孫占利

摘 要：電子商務(wù)法的國際協(xié)調(diào)性和趨同性并未完全統(tǒng)一當(dāng)前關(guān)于電子商務(wù)法基本原則的不同立法主張或理論觀點。目前主張的原則大多屬于與電子商務(wù)法的基本原則有關(guān)的立法指導(dǎo)思想、立法技術(shù)、具體原則及傳統(tǒng)商法的基本原則的范疇，其中技術(shù)中立原則和媒介中立原則才屬于電子商務(wù)法的基本原則。融合了公平原則、過錯責(zé)任原則和技術(shù)局限免責(zé)理念的技術(shù)風(fēng)險合理分配原則作為電子商務(wù)法的基本原則在立法中已有反映但未能在理論上得到重視。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；電子商務(wù)法；基本原則

中圖分類號：DF961

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Aオ

自聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1984年向聯(lián)合國秘書長提交了名為《自動數(shù)據(jù)處理的法律問題》的報告從而揭開了電子商務(wù)立法的序幕起算,電子商務(wù)法已經(jīng)經(jīng)過了二十多年的發(fā)展，初步形成了一個較為完善的法律制度，從而形成為商事法的一個新的分支或子部門。然而，有關(guān)電子商務(wù)法的基本原則的立法主張和理論觀點可謂眾說紛紜，本文在既有研究和立法的基礎(chǔ)上對電子商務(wù)法的基本原則進(jìn)行探討。

一、關(guān)于電子商務(wù)法基本原則的主要立法主張和理論觀點

商事法的基本原則是商事法的立法、司法、執(zhí)行、解釋及研究的基本準(zhǔn)則，探討電子商務(wù)法的基本原則具有重要的理論價值和實踐意義。關(guān)于電子商務(wù)法的基本原則的主張或觀點，大致可以分為兩個方面，其一為立法所依據(jù)或體現(xiàn)的原則，其二為學(xué)者們的理論觀點。

有關(guān)的立法主張主要如下：第一，UECIC的相關(guān)規(guī)定。公約序言第6段提到了指導(dǎo)貿(mào)易法委員會在電子商務(wù)領(lǐng)域所有工作的兩項原則：技術(shù)中性和功能等同。技術(shù)中性原則系指公約的用意是為以電子通信形式生成、存儲或傳輸信息的所有實際情況做出規(guī)定，無論使用的是何種技術(shù)或媒介。為此，公約的規(guī)則是“中性”規(guī)則；也就是說，這些規(guī)則不依賴于或不預(yù)先假定使用特定類型的技術(shù)，而是可適用于所有類型信息的溝通和存儲。技術(shù)中性還包括“媒介中性”，公約的重點是推動“無紙”通信手段，辦法是提供標(biāo)準(zhǔn)，使其按標(biāo)準(zhǔn)等同于紙面文件，但公約的用意不是改變紙面通信的傳統(tǒng)規(guī)則，也不是為電子通信另外創(chuàng)立實體規(guī)則[注： 《電子商務(wù)的法律方面關(guān)于＜國際合同使用電子通信公約＞的解釋性說明》，第4-5段。］；第二，《貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法》（以下簡稱“《示范法》”）。關(guān)于《示范法》所依據(jù)的一般原則，以下所列雖不詳盡，但似可予以考慮：（1）促進(jìn)各國間和各國內(nèi)部的電子商務(wù)；（2）認(rèn)可以新信息技術(shù)手段達(dá)成的交易；（3）促進(jìn)和鼓勵采用新信息技術(shù)；（4）促進(jìn)法律統(tǒng)一；（5）支持商務(wù)活動。[注：

《貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法頒布指南》，第43段。］這些原則大致可歸納為開放原則、協(xié)調(diào)原則、中立原則及鼓勵、促進(jìn)原則；第三，《中國電子商務(wù)法（示范法）》。該示范法確立的電子商務(wù)法基本原則或立法原則有：媒介中立原則、技術(shù)中立原則、信息安全原則、個人資料保護(hù)原則、功能等同原則及當(dāng)事人意思自治原則。[注：

黃進(jìn)教授主持起草：《中國電子商務(wù)法（示范法）》,《法學(xué)評論》2004年第4期。］

學(xué)者們的代表性研究觀點主要如下：第一，中立原則（包括技術(shù)中立、媒介中立、實施中立和同等保護(hù)），自治原則及安全原則^[1]；第二，全球性原則，中立原則，自治原則，開放、兼容原則，安全原則^[2]；第三，開放原則、協(xié)調(diào)原則、安全原則及鼓勵、促進(jìn)與引導(dǎo)等原則^[3]；第四，電子商務(wù)的立法原則只有中性原則，包括技術(shù)中性和媒體中性原則^[4]。國外學(xué)者的代表性觀點則認(rèn)為電子商務(wù)法的基本原則主要是最小化原則、非實質(zhì)性原則、功能等同原則、技術(shù)和實施中立原則及當(dāng)事人自治原則^[5]。

上述觀點雖然在哪些是基本原則方面不大相同，但在所共同提及的原則的內(nèi)涵方面卻是基本一致的。下文對這些“原則”進(jìn)行簡要介紹，以便做進(jìn)一步的分析和討論。

1.功能等同原則（functional equivalence ）。該原則在《示范法》、《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第7 條和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第13 條等諸多規(guī)范中都有體現(xiàn)，其基本含義為電子單證、票據(jù)或其他文件與傳統(tǒng)的紙面單證、票據(jù)或其他文件具有同等的功能時就應(yīng)當(dāng)肯定其法律效力并在法律上同等對待。按照貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法頒布指南》的說明，《示范法》依賴一種有時稱作“功能等同法”的新方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。應(yīng)當(dāng)注意到，關(guān)于所有上述書面文件的作用，電子記錄亦可提供如同書面文件同樣程度的安全。《示范法》只是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可?！妒痉斗ā返?至8條內(nèi)含的功能等同法是針對“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的。我國《電子簽名法》也采用了功能等同法，如該法第4條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式?！?/p>

2.媒介中立原則（ media neutrality）。該原則也被稱為“媒介中性原則”，是指法律對于交易是采用紙質(zhì)媒介還是采用電子媒介（或其他媒介）都應(yīng)一視同仁，不因交易采用的媒介不同而區(qū)別對待或賦予不同的法律效力。按照《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋，《示范法》采用的方法是，原則上規(guī)定它適用于任何手段生成、儲存或傳遞信息的各種實際情況。如限制《示范法》的適用范圍，將任何一種形式或手段排除在外，就會造成實際困難，違背真正“不注重任何手段”的規(guī)則的宗旨。然而，《示范法》注重的是“無紙”通信手段，除非《示范法》有明文規(guī)定，它無意改變有關(guān)用紙張進(jìn)行傳遞的傳統(tǒng)規(guī)則。[注： 《電子商務(wù)工作組第39屆會議工作報告》（A/CN.9/509），第77段。］在起草UECIC草案的過程中，工作組也認(rèn)為，本著不偏重任何媒介的原則，對網(wǎng)上交易采用的辦法不應(yīng)有別于對紙面環(huán)境中同等情形所采用的辦法。[注： 《貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法頒布指南》，第24段。］

媒介中立原則是與功能等同原則相聯(lián)系的原則。有觀點認(rèn)為這兩個原則是相同的，即“對于基于紙質(zhì)文件所進(jìn)行的交易與基于電子通信方式所進(jìn)行的交易應(yīng)該平等對待，不應(yīng)該對其中一個給予優(yōu)勢而歧視另一個。”[注：Summary of the Electronic Transactions Act 1999,http：//www.law.gov.au/publications/ecommerce/，轉(zhuǎn)引自吳偉光：《電子商務(wù)法》,清華大學(xué)出版社2004年版，第49頁。］但也有觀點認(rèn)為，功能相等原則不僅僅限于媒介上的區(qū)別而采納的原則，該原則貫穿在電子商務(wù)立法中的整個方面，包括合同的形式，簽名的方式和技術(shù)以及文件的完整性和認(rèn)證性等等?！肮δ芟嗟取笔钦麄€概念的核心，是解決問題的出發(fā)點^[6]。本文基本上贊同后一觀點，但同時認(rèn)為“媒介中立原則”并非等同于或包含于“功能等同原則”，實際上，二者側(cè)重點并不相同。前者側(cè)重于確保不同媒介在立法上的中立性或平等性，而后者則強(qiáng)調(diào)通過“功能等同”方法解決傳統(tǒng)法律中的“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念適用于電子商務(wù)時所產(chǎn)生的法律障礙。

3.技術(shù)中立原則（technology neutrality）。該原則也被稱為“技術(shù)中性原則”，是指法律對電子商務(wù)的技術(shù)手段一視同仁，不限定使用或不禁止使用何種技術(shù)，也不對特定技術(shù)在法律效力上進(jìn)行區(qū)別對待。如我國《電子簽名法》規(guī)定“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”[注： 《電子簽名法》第14條。］這就是在立法上肯定電子簽名的效力，但在立法中對電子簽名及認(rèn)證技術(shù)不作任何具體的規(guī)定或要求。國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》也體現(xiàn)了此原則。貿(mào)易法委員會在起草UECIC過程中也曾說明“技術(shù)中性”還包括“媒介中性”，可以認(rèn)為這是廣義上的“技術(shù)中性”，本文認(rèn)為此種主張有一定理由，但技術(shù)并不同于媒介，如果將二者合并，可以稱之為“非歧視原則”。

4.最小程度原則(minimal principle)。該原則是指電子商務(wù)立法僅是為電子商務(wù)掃除現(xiàn)存的障礙，并非全面建立一個有關(guān)電子商務(wù)的新的系統(tǒng)性的法律，而是盡量在最小的程度上對電子商務(wù)訂立新的法律，盡可能將已經(jīng)存在的法律適用到電子商務(wù)中。其原因在于：首先，雖然電子商務(wù)是一個嶄新的事務(wù)，但是對于現(xiàn)存的法律規(guī)則和原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷谋憧梢赃m用于電子商務(wù)，沒有必要對于我們已經(jīng)存在的法律體系進(jìn)行根本重建或者創(chuàng)造一套全新的法律框架；其次，有關(guān)電子商務(wù)的技術(shù)還在不斷發(fā)展，最小程度原則可以對于新的技術(shù)保持足夠的靈活性，過于具體的規(guī)定可能會面臨過時的危險，而且可能會阻礙新的技術(shù)的發(fā)展；再次，最小程度原則可以在國際范圍內(nèi)很快得到共識，成為共同的規(guī)則，從而解決跨國交易產(chǎn)生潛在的障礙和不確定性^[6］44。

5.程序性原則(procedural principle)。該原則是與最小程度原則緊密聯(lián)系的一個原則。因為電子商務(wù)法的最小程度原則的要求，各國并不試圖制定一部系統(tǒng)的電子商務(wù)法律，而是盡力將已經(jīng)存在的法律適用到電子商務(wù)中。電子商務(wù)法在一定程度上是為了清除法律障礙或者明確關(guān)系，是如何將實體法適用到電子商務(wù)中的法律，這便是程序性原則的體現(xiàn)，即電子商務(wù)法更傾向于程序性而非實體性?！妒痉斗ā分荚谔峁┍夭豢缮俚某绦蚝驮瓌t，以有利于在各種不同的情況下使用現(xiàn)代技術(shù)記錄和傳遞信息……應(yīng)當(dāng)指出，《示范法》所考慮的記錄和傳遞信息的技術(shù)，除引起在實施條例中要解決的程序問題之外，還可能引起在《示范法》中不一定能找到答案而要在其他法律中尋求答案的一些法律問題^[6］47。

6.協(xié)調(diào)性原則（harmonizationprinciple）。該原則是指電子商務(wù)立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調(diào), 又要與國際立法相互協(xié)調(diào), 同時還應(yīng)協(xié)調(diào)好電子商務(wù)過程中出現(xiàn)的各種利益關(guān)系, 如版權(quán)保護(hù)與合理使用、商標(biāo)權(quán)與域名權(quán)之間的沖突等, 尤其是要協(xié)調(diào)好電子商家與消費(fèi)者之間的利益平衡關(guān)系^[3］321。一些學(xué)者主張的國際協(xié)調(diào)性原則應(yīng)為協(xié)調(diào)性原則的其中一部分內(nèi)容，該原則是指在制定電子商務(wù)法時應(yīng)該更加注意電子商務(wù)的國際性特征，立法時更應(yīng)該注重促進(jìn)電子商務(wù)法國際化^[6］58 。

7.當(dāng)事人意思自治原則（party autonomy）。其內(nèi)在含義是：除了強(qiáng)制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當(dāng)事人自行協(xié)商制定。其實，《示范法》中的強(qiáng)行規(guī)范不僅數(shù)量上很少（僅有4條），而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務(wù)發(fā)展所造成的障礙，為當(dāng)事人在電子商務(wù)領(lǐng)域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之，《示范法》的任意性條款，從正面確定權(quán)利，以鼓勵其意思自治；而強(qiáng)制性條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應(yīng)電子商務(wù)活動的特征，更好地保障其自治意思的實現(xiàn)。可以說是一正一反，殊途同歸^[1］39。

8.安全原則(safety principle)。電子商務(wù)必須以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施，同時也離不開法律上的安全規(guī)范。安全性原則要求與電子商務(wù)有關(guān)的交易信息在傳輸、存儲、交換等整個過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改變等, 要求網(wǎng)絡(luò)和信息應(yīng)保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵賴性^[7]。

9.開放原則(open principle)。該原則也被稱為開放、兼容原則，是指電子商務(wù)立法對所涉及的諸如電子商務(wù)、簽名(字)、認(rèn)證、原件、書面形式、數(shù)據(jù)電文、信息系統(tǒng)等有關(guān)范疇?wèi)?yīng)保持開放、中立的態(tài)度以適應(yīng)電子商務(wù)不斷發(fā)展的客觀需要, 而不能將其局限于某一特定的形態(tài)。目前的電子商務(wù)立法大多采取了開放原則,我國電子商務(wù)立法也應(yīng)采取開放性原則, 以適應(yīng)電子商務(wù)快速發(fā)展的需要^[3］321。如果說中立原則旨在實現(xiàn)公平價值，那么開放、兼容原則反映的則是效率價值的要求^[2］261。

10.鼓勵、促進(jìn)與引導(dǎo)原則。通過立法鼓勵和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展是各國電子商務(wù)立法的基本原則。我國電子商務(wù)的發(fā)展水平比較低, 更應(yīng)當(dāng)通過立法鼓勵、促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。立法應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、與電子商務(wù)相關(guān)的技術(shù)發(fā)展和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、稅收、市場準(zhǔn)入等方面鼓勵和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。由于我國電子商務(wù)的發(fā)展水平和社會公眾對電子商務(wù)的認(rèn)同程度較低, 政府應(yīng)更多地?fù)?dān)負(fù)起引導(dǎo)職責(zé), 從政策、法律上為電子商務(wù)創(chuàng)造良好、寬松的經(jīng)營環(huán)境, 引導(dǎo)企業(yè)和社會公眾積極參與電子商務(wù)^[3］322。

二、電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)

毋庸質(zhì)疑，上述所列十項“原則”不可能都是電子商務(wù)法的基本原則，否則就不是基本原則了。然而，這些“原則”的確都對電子商務(wù)法的立法、適用和解釋具有重要的指導(dǎo)意義。那么，電子商務(wù)法的基本原則到底有哪些？要解決此問題，關(guān)鍵在于要搞清楚電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)。

“原則”一詞源自拉丁語的“原理”，該詞在法學(xué)上有其特殊含義。《布萊克法律詞典》（第5版）將“原則”解釋為“法律的基本公理或原理；構(gòu)成其他法律的基礎(chǔ)或根源的全面性規(guī)則或原理?！保╝ fundamental truth or doctrine，as of law；a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others. ）^[8]該詞典第8版則將“原則”解釋為基本規(guī)則、法律或原理（A Basic rule,law,or doctrine . ）^[9]。弗里德曼認(rèn)為：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換句話說，是規(guī)則模式或模型?！瓌t起標(biāo)準(zhǔn)作用，即是人們用來衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力的規(guī)則?！瓌t還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結(jié)許多更小的具體規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則?！?^[10]

一般認(rèn)為，商法的基本原則是指反映商事關(guān)系本質(zhì)，體現(xiàn)商事法的基本內(nèi)容，概括商事法的基本制度，且其效力貫穿商事法律始終的商事法根本規(guī)則，這是指導(dǎo)和克服法律局限性的重要準(zhǔn)則與立法技術(shù)^[11]。商法的基本原則，也應(yīng)當(dāng)符合以下的標(biāo)準(zhǔn)：其一，高度性標(biāo)準(zhǔn)；其二，普遍性標(biāo)準(zhǔn)；其三，特殊性標(biāo)準(zhǔn)^[12]。

關(guān)于商法的基本原則的具體內(nèi)容，學(xué)術(shù)界的爭議頗大，有“三原則說”、“四原則說”、“五原則說”等觀點^[13]。這些研究成果為我們探討電子商務(wù)法的基本原則問題提供了極富價值的借鑒。其中代表性的觀點認(rèn)為，作為特別私法，商事法首先包括作為一般私法即民法的基本原則，其次它還包括體現(xiàn)在商事法特點的基本原則，即保障交易簡便迅速、維護(hù)交易確實、安全原則^[14]。電子商務(wù)活動是典型的商事活動，在確立電子商務(wù)法的基本原則時既要遵循傳統(tǒng)民商事法律的基本原則，還應(yīng)該根據(jù)電子商務(wù)有別于傳統(tǒng)商務(wù)活動的特性確立其特有的基本原則。

電子商務(wù)法的基本原則也應(yīng)當(dāng)是電子商務(wù)法的基本理念、基本價值和立法宗旨的概括反映，應(yīng)當(dāng)科學(xué)反映電子商務(wù)關(guān)系的本質(zhì)和電子商務(wù)活動的本質(zhì)規(guī)律，并構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)和靈魂。具體而言，電子商務(wù)法的基本原則也應(yīng)當(dāng)符合高度性、普遍性、特殊性的標(biāo)準(zhǔn)。電子商務(wù)法的基本原則不僅應(yīng)貫徹于整個電子商務(wù)法律制度中,對電子商務(wù)法律規(guī)范起統(tǒng)帥作用,而且也應(yīng)貫徹于電子商務(wù)立法、執(zhí)法、司法和守法活動的全過程中,并對上述活動起指導(dǎo)作用, 它不僅是立法者應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則,而且也是司法者、執(zhí)法者和守法者應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則^[3］322。

三、電子商務(wù)法基本原則的主要主張和觀點分析

按照電子商務(wù)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)，上述列舉的十項電子商務(wù)法 “基本原則”可分為以下三類：第一，不屬于法律基本原則的范疇。第二，屬于商法基本原則的范疇，雖然被賦予了新的內(nèi)涵。第三，電子商務(wù)法特有的基本原則?！懊浇橹辛⒃瓌t”和“技術(shù)中立原則”即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應(yīng)納入到基本原則的范疇。

(一)“鼓勵、促進(jìn)與引導(dǎo)原則”和“協(xié)調(diào)性原則”應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想

立法的基本原則是指立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動的重要準(zhǔn)繩, 是立法指導(dǎo)思想在立法實踐中的重要體現(xiàn),它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實踐相結(jié)合的過程中特別注重什么,是執(zhí)政者立法意識和立法制度的重要反映。立法的指導(dǎo)思想與立法的基本原則既有區(qū)別,又有聯(lián)系。立法的指導(dǎo)思想是觀念化、抽象化的立法原則;立法的基本原則是規(guī)范化、具體化的主要立法思想。立法的指導(dǎo)思想是通過立法的基本原則等來體現(xiàn)和具體化,立法的基本原則須根據(jù)立法指導(dǎo)思想等來確定^[15]。以此為據(jù)，“鼓勵、促進(jìn)與引導(dǎo)原則”應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想，而不屬于電子商務(wù)法的立法原則，因而也不是電子商務(wù)法的基本原則。詳言之，商法及其分支都可以說是鼓勵、促進(jìn)與引導(dǎo)商事活動的，這也是商事立法的一個主要立法目的。從立法學(xué)的角度看，基本原則是介于立法指導(dǎo)思想和具體原則之間的概念。立法指導(dǎo)思想追求的是立法科學(xué)性和可操作性等立法目標(biāo)，具有宏觀性、政策性和目的性特點。法律制度的基本原則是能夠成為具體法律制度的基礎(chǔ)和靈魂的準(zhǔn)則，因而“鼓勵、促進(jìn)與引導(dǎo)原則”屬于立法指導(dǎo)思想而不屬于電子商務(wù)法的基本原則。

協(xié)調(diào)性也應(yīng)屬于立法指導(dǎo)思想的范疇，而非基本原則?！傲⒎ㄒ獏f(xié)調(diào)，包括內(nèi)部協(xié)調(diào)和外部協(xié)調(diào)兩方面的要求，前者指立法本身要有協(xié)調(diào)性（包括各種立法的縱向關(guān)系協(xié)調(diào)、橫向關(guān)系協(xié)調(diào)及內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)等），后者指立法要與它所調(diào)整的社會關(guān)系相協(xié)調(diào)?！?sup>[15］276-279協(xié)調(diào)要求是立法的基本方略，是包括電子商務(wù)法在內(nèi)的所有立法都需要遵循的要求，是立法原則的上位概念，因而應(yīng)屬于立法的指導(dǎo)思想。

（二）程序性、最小化、開放性屬于立法技術(shù)范疇

立法技術(shù)，是指在法的創(chuàng)制活動中所應(yīng)體現(xiàn)和遵循的有關(guān)法的創(chuàng)制知識、經(jīng)驗、規(guī)則、方法和操作技巧等的總稱。具體地講，立法技術(shù)主要是指法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式、法律的修改和廢止的方法、法律的文體、法律的系統(tǒng)化等方面的規(guī)則^[16]。也就是說，立法技術(shù)只是立法的方法、技巧和規(guī)則等，而基本原則是對立法內(nèi)容具有指導(dǎo)意義的原則。

有觀點認(rèn)為，程序性是電子商務(wù)法的特點，而非基本原則^[1］34。本文也認(rèn)為程序性并非電子商務(wù)法的基本原則，然而，雖然電子商務(wù)法的確反映了程序性、最小化的特點，但這是從立法結(jié)果來看的。如果只從立法結(jié)果來看程序性、最小化及開放性，就會否定其在立法規(guī)劃和立法活動過程中的指導(dǎo)意義。換言之，程序性、最小化及開放性作為立法工作的指引，在立法過程中甚至是在立法規(guī)劃時就已經(jīng)存在了。因此，程序性、最小化及開放性早在立法規(guī)劃時就已經(jīng)考慮到了，并作為立法工作的指引而貫穿于立法活動中，立法結(jié)果也就會呈現(xiàn)出程序性和最小化的立法特點。所以，本文認(rèn)為將其歸入立法技術(shù)范疇較為合理。

(三)“功能等同原則”雖非基本原則但可作為具體原則

至于功能等同原則，持否定意見的學(xué)者認(rèn)為“功能等同”只是一種立法方法，而非立法原則^[4］59。也有觀點進(jìn)一步認(rèn)為，“功能等同”方法從本質(zhì)上講就是“擴(kuò)張解釋”方法，即將“書面”擴(kuò)張解釋為包括“數(shù)據(jù)電文”，將“簽名”擴(kuò)張解釋為包括“電子認(rèn)證方法”^[17]。實際上，此種觀點是將“功能等同”歸于立法方法的范疇。

按照《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋，《示范法》依賴一種有時稱作“功能等同法”的新方法，這種辦法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商務(wù)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。《示范法》第6至8條內(nèi)含的功能等同法是針對“書面形式”、“簽名”和“原件”等概念的，并不針對《示范法》內(nèi)涉及的其他法律概念，例如，《示范法》第10條并未為現(xiàn)行的貯存要求創(chuàng)立其功能等同體。這是對“功能等同”的權(quán)威解釋和概括說明，其中也將“功能等同”作為一種方法看待?？赡苷且驗檫@個原因，一些觀點認(rèn)為“功能等同”只是一種方法，而非立法原則。本文認(rèn)為“功能等同”不應(yīng)屬于基本原則，因其不符合“普遍性”之標(biāo)準(zhǔn)，但將“功能等同”看作是立法方法卻也是值得商榷的。

從《電子商務(wù)示范法頒布指南》的解釋看，《示范法》的確是將“功能等同”看作是一種方法，但其意思并非是指立法方法，而是指解決“書面形式”、“簽名”和“原件”等法律問題的方法，并不同屬于立法技術(shù)范疇的立法方法?！皶嫘问健?、“簽名”和“原件”及因此而引起的“效力”問題無疑是電子商務(wù)所面臨的最大法律障礙，雖然這些問題目前在全球范圍內(nèi)都得到了較為普遍的立法解決，但解決這些問題的“功能等同原則”作為一種原則和解決問題的創(chuàng)新方法，其立法指導(dǎo)意義和解決類似法律問題的獨(dú)特價值是不容否定的。如果將“功能等同”看作是立法技術(shù)，則該原則對具體法律問題的解決不會有任何指導(dǎo)意義，也不足以在司法、執(zhí)法和研究過程中以之彌補(bǔ)立法缺陷，但事實是“功能等同”在某些具體問題上是有此功能的，因而，“功能等同原則”雖然因為缺乏普遍性而不能夠成為電子商務(wù)法的基本原則，但作為具體原則的地位是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ摹！八^具體原則，是這樣一些指導(dǎo)思想或者理念，在一個復(fù)雜的系統(tǒng)整體中它們共同受到一個更高的指導(dǎo)思想或者理念（即基本原則）的引導(dǎo)，成為其下位的指導(dǎo)思想，具體體現(xiàn)著基本原則的根本要求，但是對于自己所作用的相對獨(dú)立的領(lǐng)域則發(fā)揮著基礎(chǔ)性的指導(dǎo)功能?！?sup>[18]從更廣泛的意義上看，“功能等同原則”也可被看作是在媒介中立原則和技術(shù)中立原則指導(dǎo)下所產(chǎn)生的解決一系列具體法律問題的具體法律原則。

（四） “意思自治原則”和“安全原則”屬于商法基本原則

雖然理論界對商法基本原則的內(nèi)容有爭議，但對于“當(dāng)事人意思自治原則”和“安全原則（或安全交易原則）”屬于傳統(tǒng)商法的原則并無異議。由于這兩個原則的重要性及已經(jīng)獲得的立法重視，特別是由于電子商務(wù)的技術(shù)性特點使得安全原則對于電子商務(wù)尤為重要，因而有學(xué)者主張這兩個原則應(yīng)屬于電子商務(wù)法的基本原則。從立法實踐和電子商務(wù)實踐的角度考察，情況的確如此。正如前文引用的學(xué)者觀點對這兩個原則的解釋，電子商務(wù)及其立法的特殊性也賦予了這兩個原則新的內(nèi)涵。本文認(rèn)為，這些特征正是商法基本原則的“普遍性”要求的具體體現(xiàn)，然而，電子商務(wù)法基本原則的“特殊性”要求決定了這些原則無需確立為電子商務(wù)法的基本原則，正如作為民法基本原則的“公平原則”在商法中雖也有進(jìn)一步的發(fā)展但無需再確立為商法的基本原則一樣。需說明的是，本文并不否定在教學(xué)或研究過程中對這些原則的新內(nèi)涵給予關(guān)注，也并不否定將其寫在立法中。實際上，這些原則的新內(nèi)涵由于反映了電子商務(wù)法的特點，應(yīng)當(dāng)給予充分關(guān)注，只是基本原則的“特殊性”要求不應(yīng)將其在理論上確立為電子商務(wù)法的基本原則。

四、電子商務(wù)法基本原則的確立

關(guān)于電子商務(wù)法的基本法律原則，除了媒介（或媒體）中立原則和技術(shù)中立原則這兩項原則（可概括稱為非歧視原則）外，電子商務(wù)法還有沒有其他的基本原則？基于基本原則的特質(zhì)性要求，要回答此問題，就需要溯本追源，先要搞清楚電子商務(wù)法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、主要內(nèi)容及其本質(zhì)和特點，然后在此基礎(chǔ)上抽象出構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)并對電子商務(wù)法的實施（包括立法、司法、執(zhí)法和守法）和研究具有指導(dǎo)意義的基本原則。

WTO秘書處專題研究報告《電子商務(wù)與WTO的作用》認(rèn)為，可將電子商務(wù)簡單定義為通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品的生產(chǎn)、廣告、銷售和交付。目前有6種不同的電子商務(wù)媒體：電話、傳真、電視、電子支付和貨幣轉(zhuǎn)帳系統(tǒng)、電子數(shù)據(jù)交換和互聯(lián)網(wǎng)，由于其中互聯(lián)網(wǎng)處于主導(dǎo)地位，因而電子商務(wù)主要是基于國際互聯(lián)網(wǎng)（特別是因特網(wǎng)）和其他網(wǎng)絡(luò)（如EDI網(wǎng)絡(luò)）的電子商務(wù)^[19]。電子商務(wù)并非旨在改變商務(wù)的內(nèi)容，而是利用信息技術(shù)改造商務(wù)的組織、形式、方式和手段。電子商務(wù)法規(guī)范的就是這些新型商務(wù)活動，調(diào)整的對象是因為這些活動所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系。從調(diào)整的方法看，主要采用了開放、協(xié)調(diào)、最小化及程序性的方法，其主要立法目標(biāo)是去除傳統(tǒng)法律對信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動（即電子商務(wù)）所產(chǎn)生的障礙，而非為電子商務(wù)創(chuàng)建全新的法律體系，有關(guān)的交易內(nèi)容仍然適用傳統(tǒng)的商法來規(guī)范，因此，電子商務(wù)法著重解決的是信息技術(shù)在改造傳統(tǒng)商務(wù)活動中所產(chǎn)生的特殊法律問題。概括而言，這些特殊法律問題主要是因為交易主體的虛擬性、交易活動的技術(shù)性、標(biāo)的的數(shù)字化及交易風(fēng)險的非傳統(tǒng)性所產(chǎn)生的。電子商務(wù)法是解決電子商務(wù)中的特殊法律問題的（也只解決這些特殊法律問題），這些特殊法律問題是因為信息技術(shù)的應(yīng)用而產(chǎn)生的，電子商務(wù)法律規(guī)范必須要解決且致力于解決這些因信息技術(shù)的應(yīng)用所產(chǎn)生的特殊法律問題。

媒介中立原則解決了互聯(lián)網(wǎng)等電子商務(wù)新媒介的合法地位及與此相對應(yīng)的電子商務(wù)的合法性或有效性問題，技術(shù)中立原則則貫徹非歧視的立場解決了電子商務(wù)活動中的技術(shù)選擇問題。電子商務(wù)法雖不旨在為交易內(nèi)容確立新的法律規(guī)則，但電子商務(wù)活動所產(chǎn)生的電子商務(wù)關(guān)系仍然需要納入法律關(guān)系的范疇來進(jìn)行調(diào)整，其中當(dāng)然存在權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任，這是媒介中立原則和技術(shù)中立原則所無法解決的，電子商務(wù)法也必然存在著這方面的基本原則需要我們?nèi)ネ诰颉?/p>

電子商務(wù)法主要包括電子商務(wù)主體法、電子合同法、電子支付法、運(yùn)輸電子化法、信息交易法等內(nèi)容。同傳統(tǒng)商法一樣，電子商務(wù)法大致上也可分為主體法、行為法和責(zé)任法三個部分。在主體法方面，主體虛擬和虛擬主體問題仍需要沿用傳統(tǒng)商法中的“主體法定原則”來解決。那么，有關(guān)的問題主要在于行為法和責(zé)任法方面。在行為法方面，立法主要集中于為主體的行為確立明確的法律規(guī)范。

電子商務(wù)的本質(zhì)特征是信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動，電子商務(wù)法需要就信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動所帶來的特殊問題提供符合其特點的法律解決方案。那么，信息技術(shù)的本質(zhì)特點是什么？答案是高效率性和高風(fēng)險性。前者催生了作為“新經(jīng)濟(jì)”的電子商務(wù)，后者則產(chǎn)生了一系列的新的法律問題。電子商務(wù)無非也是由訂立合同和履行合同構(gòu)成的，因信息技術(shù)局限、信息系統(tǒng)風(fēng)險及意外事件所導(dǎo)致的電子訂約錯誤和合同履行不當(dāng)?shù)燃夹g(shù)性風(fēng)險的承擔(dān)問題就成為電子商務(wù)中普遍存在的新問題。

電子商務(wù)法所追求的法律價值也不外乎公平與效率。如果說經(jīng)濟(jì)學(xué)更注重效率的話，法學(xué)則更注重公平?！耙岳婢庾鳛閮r值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系、確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任的要求，謂之公平?！?sup>[20]在法律上，科學(xué)、合理地分配主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任就是在追求公平與效率，或者說公平與效率在法律上的體現(xiàn)就是科學(xué)、合理地分配主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。對于電子商務(wù)法而言，不僅僅要解決信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)的合法性問題，更重要的是要解決信息技術(shù)應(yīng)用于商務(wù)活動后主體之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的分配問題。抓住技術(shù)性規(guī)范的特點并能夠科學(xué)、合理地分配主體之間的權(quán)利和義務(wù)的原則應(yīng)當(dāng)能夠成為電子商務(wù)法的基本原則。

具體而言，如果當(dāng)事人選擇了電子通信手段訂立或以電子方式履行合同，對于在交易活動過程中因信息技術(shù)局限、信息系統(tǒng)風(fēng)險及意外事件等原因所產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間進(jìn)行科學(xué)分配和合理分擔(dān)，以彰顯法律之公平和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。本文認(rèn)為，對電子商務(wù)中存在的特殊風(fēng)險應(yīng)綜合考慮公平原則、過錯責(zé)任原則和技術(shù)免責(zé)理念在當(dāng)事人之間進(jìn)行科學(xué)分配和合理分擔(dān)，可稱之為技術(shù)風(fēng)險合理分配原則。該原則在電子商務(wù)立法中已有反映但未能在理論上得到重視，其基本內(nèi)涵和要求如下：

1.如果交易風(fēng)險是由于一方當(dāng)事人的過錯所產(chǎn)生的，則該風(fēng)險應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)。例如，因為一方當(dāng)事人因為操作不當(dāng)所產(chǎn)生的輸入錯誤。但是，鑒于此類錯誤很容易發(fā)生在電子商務(wù)中，而非過錯方可能采取但未采取技術(shù)性防范措施時，相應(yīng)的風(fēng)險由過錯方承擔(dān)并不意味著不給予過錯方其他救濟(jì)。例如，《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》規(guī)定：“一自然人在與另一方當(dāng)事人的自動電文系統(tǒng)往來的電子通信中發(fā)生輸入錯誤，而該自動電文系統(tǒng)未給該人提供更正錯誤的機(jī)會，在下列情況下，該人或其所代表的當(dāng)事人有權(quán)撤回電子通信中發(fā)生輸入錯誤的部分：該自然人或其所代表的當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)錯誤后盡可能立即將該錯誤通知另一方當(dāng)事人，并指出其在電子通信中發(fā)生了錯誤；而且，該自然人或其所代表的當(dāng)事人既沒有使用可能從另一方當(dāng)事人收到的任何貨物或服務(wù)所產(chǎn)生的任何重要利益或價值，也沒有從中受益?！盵注：

UECIC第14條“電子通信中的錯誤”第1款。］這里就充分體現(xiàn)了技術(shù)風(fēng)險合理分擔(dān)原則。

2.因某一方所支配的信息系統(tǒng)原因所導(dǎo)致的交易風(fēng)險，一般適用“誰支配，誰負(fù)責(zé)”，以貫徹“主體-行為-責(zé)任”相一致的基本法律理念。歐共體委員會在《關(guān)于通過EDI 訂立合同》的研究報告中提出,為了解決問題,可以把對計算機(jī)的運(yùn)作擁有最后支配權(quán)的人視為由其同意了計算機(jī)所發(fā)出的要約或承諾的人,并由他對計算機(jī)系統(tǒng)所作的一切決定承擔(dān)責(zé)任。之后，各國和國際組織對此類問題都采取了相同或類似的處理辦法。貿(mào)易法委員會在起草《國際合同使用電子通信公約》時，曾就自動電文系統(tǒng)（即美國法中的“電子代理人”）產(chǎn)生的錯誤問題進(jìn)行審議。電子商務(wù)工作組認(rèn)為，任何這類系統(tǒng)所產(chǎn)生的差錯都應(yīng)當(dāng)最終歸責(zé)于它們所代表的人。但是，工作組認(rèn)識到，在有些情況下可能有必要在這一原則上做出讓步，例如當(dāng)自動系統(tǒng)以一種所發(fā)電文所代表的人不可能合理預(yù)期的方式生成錯誤電文時。[注：

《電子商務(wù)的法律方面 電子訂約：背景資料》（A/CN.9/WG.IV/WP.104/Add.4），第11段。］在當(dāng)事人共同選擇了電子交易時，如果交易風(fēng)險是因為信息技術(shù)局限（即當(dāng)前的技術(shù)本身無法實現(xiàn)預(yù)期結(jié)果）產(chǎn)生的，則雖然風(fēng)險因存在或發(fā)生于某一方的信息系統(tǒng)并導(dǎo)致該方的行為目的無法實現(xiàn)（如電子交付未能如期到達(dá)），但有關(guān)的風(fēng)險應(yīng)由雙方合理分配，此為“技術(shù)局限免責(zé)”理念的具體體現(xiàn)。

3.一方當(dāng)事人如果利用第三方提供的服務(wù)來傳遞或處理數(shù)據(jù)電文, 那么該當(dāng)事人應(yīng)對該服務(wù)商在服務(wù)范圍內(nèi)的任何行為、失誤或疏漏承擔(dān)責(zé)任。任何當(dāng)事人如果要求其他人使用其指定的第三者提供的服務(wù), 該當(dāng)事人也應(yīng)對該服務(wù)商在服務(wù)范圍內(nèi)的任何行為、失誤或疏漏承擔(dān)責(zé)任。但如果該服務(wù)商是雙方共同選擇的，則雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對因此造成的錯誤予以合理分擔(dān)。例如，如果雙方當(dāng)事人選擇了第三方交易平臺，則對因該第三方交易平臺所產(chǎn)生的交易風(fēng)險也應(yīng)由雙方合理分擔(dān)。

4.信息系統(tǒng)和信息網(wǎng)絡(luò)具有脆弱性，電子商務(wù)風(fēng)險可能因為意外事件（如大規(guī)模的病毒爆發(fā)）所導(dǎo)致的技術(shù)事故造成的，則有關(guān)的風(fēng)險承擔(dān)也應(yīng)體現(xiàn)技術(shù)風(fēng)險合理分配原則。意外事件是指通常情況下無法預(yù)見的小概率事件。由于意外事件通常無法預(yù)見，因而通常也無法避免?；蛘哒f，為了預(yù)防和避免意外事件，需要太多的成本^[21]。意外事件的具體情形是不可能被當(dāng)事人事先約定的，而只能在事后根據(jù)事件的性質(zhì)和具體情形進(jìn)行分析判斷^[22]。按照我國法律規(guī)定，“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！盵注：《民法通則》第132條。］在無過錯的情況下根據(jù)公平合理原則分擔(dān)民事責(zé)任也體現(xiàn)了技術(shù)風(fēng)險合理分配原則。

總之，確立技術(shù)風(fēng)險合理分配原則的意義不僅僅在于基本原則體系的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，還在于該原則能夠解決電子商務(wù)法中的技術(shù)風(fēng)險承擔(dān)這一重要問題。因此，同技術(shù)中立原則和媒介中立原則一樣，融合了公平原則、過錯責(zé)任原則和技術(shù)局限免責(zé)理念的技術(shù)風(fēng)險合理分配原則也應(yīng)當(dāng)是電子商務(wù)法的基本原則。

おお

參考文獻(xiàn)：

［1］張楚.電子商務(wù)法初論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社,2000：37-40.

［2］齊愛民，萬暄，張素華.電子合同的民法原理［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社,2002：258-261.

［3］劉德良.論我國電子商務(wù)立法的指導(dǎo)思想與基本原則［J］.武漢理工大學(xué)學(xué)報(社科版),2001(4)：320.

［4］何松明，劉滿達(dá).電子商務(wù)立法三題［J］.中國法學(xué),2002(1)： 58-60.

［5］Amelia H. Boss,Electronic Commerce： Globalization of Domestic Law or Domestication of Globalized Law? ［EB/OL］.(2006-1-9)［2007-02-15］http：//www.aals.org/2005midyear/commercial/AmyBossOutline.pdf.

［6］吳偉光.電子商務(wù)法［M］.北京：清華大學(xué)出版社,2004：49.

［7］楊義.網(wǎng)絡(luò)信息安全與保密［M］.北京：北京郵電大學(xué)出版社,1999:2-5.

［8］Henry Campbell，Black. Blacks Law Dictionary（5th ed）［Z］. M.A .1979：462.

［9］Bryan A?Garner , Black. Blacks Law Dictionary（8th ed）［Z］. West Group.2007：1231.

［10］勞倫斯?M?弗里德曼.法律制度［M］.李瓊英,林欣，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社,1994: 56.

［11］張民安.商事法學(xué)［M］.廣州：中山大學(xué)出版社,2002：17.

［12］張守文.論經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立［J］.北京大學(xué)學(xué)報, 2003(2).

［13］徐學(xué)鹿.論現(xiàn)代商法的基本原則［J］.法學(xué)雜志,2003(1).

［14］左海聰.商事法的幾個基本理論問題［J］.法學(xué)評論,1996(3).

［15］周旺生.立法學(xué)［M］.北京：法律出版社,1998：47.

［16］張文顯.法理學(xué)［M］.北京：法律出版社,1997：350.

［17］劉穎.支付命令與安全程序—美國《統(tǒng)一商法典》第4A編的核心概念及對我國電子商務(wù)立法的啟示［J］.中國法學(xué),2004(1).

［18］李建人.稅法的基本原則 ［EB/OL］.(2004-09-11)［2006-11-12］http：//www1.cntl.cn/show.asp?

［19］ WTO秘書處.電子商務(wù)與WTO的作用［M］.原外經(jīng)貿(mào)部WTO司，譯.北京：法律出版社,2002：13.

［20］徐國棟.民法基本原則解釋［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社,1996：65.

［21］ 魏振瀛.民法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社,2007：759.

［22］秦國榮.關(guān)于不可抗力與意外事件的幾個法律問題 ［EB/OL］. (2005-05-18) ［2007-03-12］http：//www.fatianxia.com/blog_list.