于德利

十年代理關(guān)系與無固定期限勞動(dòng)合同

李某原是山東某紡織企業(yè)一名下崗工人，1998年11月參加國內(nèi)一大型保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)人員招聘，經(jīng)面試合格，于同年12月份入司。入司后，他報(bào)名考取行業(yè)協(xié)會(huì)組織的“保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格證書”，與該公司簽訂了《保險(xiǎn)營銷員代理合同》。合同約定：李某要遵守公司的各項(xiàng)管理規(guī)定，按時(shí)出勤和參加會(huì)議；公司對(duì)李某按照要求開展險(xiǎn)種業(yè)務(wù)所獲得的保費(fèi)，根據(jù)一定比例支付傭金等。李某辦理了相關(guān)入職手續(xù)后，便開始了保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)。2006年7月，因李某表現(xiàn)良好，業(yè)績突出，公司決定選拔李某為該公司一個(gè)營銷部的負(fù)責(zé)人(主管系列)，提高了相關(guān)待遇，但仍保持保險(xiǎn)代理合同關(guān)系。

2008年1月，李某要求公司按照新《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，理由是：第一，從1998年開始，雙方共計(jì)換簽兩次合同，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款要求，連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以提出與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同；第二，李某已在保險(xiǎn)公司工作達(dá)十年，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十條，如果李某提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，公司應(yīng)當(dāng)與之訂立無固定期限的勞動(dòng)合同；第三是公司選拔其為營銷部負(fù)責(zé)人之后，已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

但公司認(rèn)為，盡管雙方關(guān)系符合上述三個(gè)理由，但雙方簽訂的一直都是保險(xiǎn)代理合同。李某身份是保險(xiǎn)代理人，雙方并沒有形成法律上的勞動(dòng)關(guān)系，不適用《勞動(dòng)合同法》，遂拒絕了他的要求。此后，李某便以不能答復(fù)其要求為由不再來公司參加會(huì)議，也不再履行管理工作職責(zé)。同年2月，公司以李某無故曠工、未到公司上班三十天為由解除與李某的代理合同關(guān)系，停發(fā)管理津貼和補(bǔ)助，并電話通知其盡快到公司辦理離職手續(xù)。李某不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

勞動(dòng)仲裁委員會(huì)經(jīng)過審理認(rèn)為，從2006年7月至今，李某由原來的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)代理人轉(zhuǎn)變?yōu)楣緺I銷部負(fù)責(zé)人之后，事實(shí)上已經(jīng)在代替公司行使部分管理職能，而公司也對(duì)李某進(jìn)行了員工關(guān)系式的管理和考核，這就說明李某已經(jīng)屬于公司的員工，代理合同關(guān)系也就轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?dòng)關(guān)系。盡管沒有簽訂勞動(dòng)合同，但已存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)仲裁委員會(huì)判決公司解除合同不當(dāng)，并要求盡快與李某簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，補(bǔ)發(fā)李某管理津貼和補(bǔ)助。

保險(xiǎn)公司方不服仲裁結(jié)果，遂向上級(jí)人民法院提起訴訟。法院復(fù)審仲裁結(jié)果，對(duì)保險(xiǎn)公司營銷部負(fù)責(zé)人工作職責(zé)和權(quán)限進(jìn)行了調(diào)查，并對(duì)相關(guān)工作文件進(jìn)行調(diào)閱，發(fā)現(xiàn)營銷部負(fù)責(zé)人雖然行使主管管理職責(zé)，但仍然屬于公司保險(xiǎn)代理人范疇，于是推翻了仲裁結(jié)果，判定雙方事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系不存在，保險(xiǎn)公司可以根據(jù)李某的情況進(jìn)行解約處理。

法院還認(rèn)為，保險(xiǎn)公司對(duì)李某的管理指導(dǎo)、監(jiān)督檢查和考核是為了確保保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)依法實(shí)施，沒有超出雙方基于平等、自愿而建立的委托代理關(guān)系，與勞動(dòng)合同的隸屬關(guān)系有本質(zhì)區(qū)別。此外，既然保險(xiǎn)代理合同不適用《勞動(dòng)合同法》，那么簽訂十年以上期限的保險(xiǎn)代理合同也就不存在無固定期限勞動(dòng)合同一說。判決后，雙方均未提起上訴。

保險(xiǎn)代理合同究竟為何種合同關(guān)系?

上述案件判決的焦點(diǎn)有兩個(gè)，一是保險(xiǎn)公司與李某之間是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，二是對(duì)于存續(xù)十年以上的保險(xiǎn)代理合同是否也適用新《勞動(dòng)合同法》之規(guī)定。本案的法律事實(shí)清楚，案情并不復(fù)雜，但在勞動(dòng)合同糾紛案件中還是具有一定的代表性，因此有必要做些分析與探討。

保險(xiǎn)代理人制度是1992年從美國友邦保險(xiǎn)公司傳入內(nèi)地的一種壽險(xiǎn)銷售制度，它是一種方便拓展經(jīng)營規(guī)模，但不需要大量資金投入的保單銷售模式。目前，我國現(xiàn)行壽險(xiǎn)代理人制度基本上還是以此為主。基于《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)代理人的特殊要求，各家保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)代理合同中都制定了與勞動(dòng)合同略有差異的培訓(xùn)、考核管理模式。因此，最后法院的判決之所以認(rèn)定雙方的法律關(guān)系為保險(xiǎn)代理合同，即委托合同關(guān)系，其理由主要包括以下幾點(diǎn)：

第一，從雙方訂立合同的本質(zhì)看，李某在保險(xiǎn)合同訂立之初就已經(jīng)知道他是在保險(xiǎn)公司授權(quán)范圍內(nèi)從事保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)，并從中收取一定比例的代理傭金。雙方簽訂的是代理合同，而非勞動(dòng)合同或員工合同，其實(shí)質(zhì)上并不是保險(xiǎn)公司的“在編員工”。這就從本質(zhì)上決定了雙方之間形成的是委托代理合同關(guān)系，而非勞動(dòng)合同關(guān)系。根據(jù)我國《民法通則》第六十三條、《保險(xiǎn)法》第一百二十五條、《保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定》及《國家稅務(wù)總局關(guān)于保險(xiǎn)企業(yè)銷售員(非雇員)取得收入計(jì)征個(gè)人所得稅問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系屬于代理關(guān)系，不屬于《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》調(diào)整范圍。保險(xiǎn)代理人的法定概念是，受保險(xiǎn)公司的委托，在保險(xiǎn)公司的授權(quán)范圍內(nèi)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，向保險(xiǎn)公司收取手續(xù)費(fèi)的單位和個(gè)人。

第二，從保險(xiǎn)代理人職能轉(zhuǎn)變上看，保險(xiǎn)從業(yè)人員一般有兩個(gè)職級(jí)系列，一個(gè)是業(yè)務(wù)員系列，一個(gè)是主管系列。李某從業(yè)務(wù)員系列晉升主管系列之后，便開始從事管理職能，并獲得相應(yīng)管理津貼和補(bǔ)助，收入和地位也大大提高，但這并不說明李某就因此變成公司內(nèi)部的員工了，他作為保險(xiǎn)代理人的身份沒有改變。

第三，從保險(xiǎn)代理合同的主體看，委托方，也就是保險(xiǎn)公司，并沒有為保險(xiǎn)代理人辦理組織關(guān)系、保障人身安全及繳納社會(huì)保險(xiǎn)等義務(wù)。而保險(xiǎn)代理人通常自行繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，也正說明了他們是了解委托合同的基本特征的。另外，保險(xiǎn)代理人的傭金收入沒有額度的限制。在稅收政策上，他們不僅要交營業(yè)稅，還應(yīng)按個(gè)人勞動(dòng)報(bào)酬所得征收個(gè)人所得稅。

第四，從保險(xiǎn)代理合同的特征看，根據(jù)《保險(xiǎn)法》等相關(guān)規(guī)定，保險(xiǎn)代理人必須在保險(xiǎn)公司授權(quán)范圍內(nèi)從事保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)代理人是以保險(xiǎn)公司的名義從事保險(xiǎn)代理業(yè)務(wù)，而非個(gè)人名義；保險(xiǎn)代理人在授權(quán)范圍內(nèi)的代理行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任，由保險(xiǎn)公司承擔(dān)；保險(xiǎn)公司將保險(xiǎn)業(yè)務(wù)委托給保險(xiǎn)代理人員辦理，必須簽訂保險(xiǎn)代理合同。為防止代理人個(gè)人出現(xiàn)違反保險(xiǎn)公司規(guī)定進(jìn)行的欺詐、誤導(dǎo)性銷售行為，代理人必須接受其所在保險(xiǎn)公司和管理機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督。這也就是說，保險(xiǎn)代理人雖然接受監(jiān)管，但這種監(jiān)管與企業(yè)對(duì)其雇員的管理是有本質(zhì)區(qū)別的。

這樣看來，保險(xiǎn)代理合同是在雙方自愿基礎(chǔ)上形成的一種委托代理合同關(guān)系，其模式是一種民事委托法律關(guān)系，保險(xiǎn)代理合同關(guān)系主要受《民法通則》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定》等法律法規(guī)的約束。保險(xiǎn)代理人在委托人(保險(xiǎn)公司)的授權(quán)范圍內(nèi)，以委托人名義向第三人(投保人)銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品，簽訂保險(xiǎn)代理合同，并且合同中的保險(xiǎn)責(zé)任由委托人來承擔(dān)，這種法律關(guān)系明顯區(qū)別于用人單位、勞動(dòng)者間產(chǎn)生的勞動(dòng)關(guān)系。保險(xiǎn)代理人在保險(xiǎn)公司中不具備《勞動(dòng)合同法》中的勞動(dòng)者身份。保險(xiǎn)代理人完成工作的方式一般都是獨(dú)立或自愿協(xié)作，保險(xiǎn)公司也不會(huì)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)強(qiáng)制其完成工作任務(wù)，工作時(shí)間也由保險(xiǎn)代理人自由決定。保險(xiǎn)代理人可以隨時(shí)脫離保險(xiǎn)公司、終止代理合同，這也與勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)合同關(guān)系存在明顯的區(qū)別。

給保險(xiǎn)公司HR部門的建議

《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施后，一些人對(duì)保險(xiǎn)代理人關(guān)系和保險(xiǎn)代理合同仍存在模糊認(rèn)識(shí)。勞動(dòng)法專家提醒，保險(xiǎn)公司的HR部門一定要清楚保險(xiǎn)代理人與公司員工之間的區(qū)別，在制定、實(shí)施各項(xiàng)公司規(guī)章制度時(shí)，把握應(yīng)有的尺度。

首先，保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)要規(guī)范招聘新員工的程序，不得與未取得《保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格證書》或《農(nóng)村保險(xiǎn)營銷員資格證書》的人員簽訂個(gè)人保險(xiǎn)代理合同，不得委托未取得上述兩證的人員從事保險(xiǎn)營銷活動(dòng)。

其次，要在簽訂代理合同時(shí)即注明合同的性質(zhì)，以免日后發(fā)生分歧。2007年底，保監(jiān)會(huì)專門下發(fā)《關(guān)于規(guī)范代理制保險(xiǎn)營銷員管理制度的通知》，要求保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)與代理制保險(xiǎn)營銷員簽署個(gè)人保險(xiǎn)代理合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同顯著位置明示不屬于勞動(dòng)合同，避免使用產(chǎn)生歧義的詞匯或用語，如“員工”、“工資”、“福利”等，同時(shí)，不得要求保險(xiǎn)代理人遵守公司員工管理制度。

最后，各保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的HR部門應(yīng)當(dāng)關(guān)心保險(xiǎn)代理人的社會(huì)保障事宜，主動(dòng)協(xié)助、指導(dǎo)保險(xiǎn)營銷員參加社會(huì)保險(xiǎn)，在國家法律法規(guī)的指引下，為保險(xiǎn)代理人繳納團(tuán)體意外和養(yǎng)老保險(xiǎn)。