摘要：外資并購潛藏多重風(fēng)險。與發(fā)達國家完善的風(fēng)險防范體系相比，我國的風(fēng)險防范體系尚處于初創(chuàng)階段，有諸多問題需要解決。
　　關(guān)鍵詞：外資并購；風(fēng)險；構(gòu)建
　　
　　近年來，跨國公司在華投資的方式發(fā)生了變化，新建投資的應(yīng)用比例在下降，并購?fù)顿Y方式逐漸盛行。但是相對于新建投資而言，并購?fù)顿Y更具有潛在的多重風(fēng)險。因此，構(gòu)建完善的風(fēng)險防范體系對于抑制外資并購風(fēng)險、促進外資并購作用的有效發(fā)揮具有重要的意義。
　　
　　一、外資并購的風(fēng)險
　　
　　外資并購在推動我國技術(shù)進步、生產(chǎn)效率提高等方面發(fā)揮積極作用的同時，也潛藏著種種風(fēng)險，集中體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)風(fēng)險中。
　　1.外資并購在多行業(yè)形成壟斷?？鐕①彆a(chǎn)生經(jīng)濟力量的過度集中，形成了壟斷化的市場結(jié)構(gòu)，進而限制或消滅競爭。目前，跨國公司在我國一些地區(qū)或行業(yè)整體并購中國企業(yè)，具有非常清楚的壟斷中國市場的動機。其中最為典型的事例就是美國柯達公司對中國感光材料行業(yè)的收購，1998年3月美國柯達公司出資3.57億美元，收購中國的汕頭公元、廈門福達和無錫阿爾梅3家感光材料廠。2003年，柯達公司以4500萬美元現(xiàn)金，取得了我國最后一家感光材料企業(yè)樂凱20%的股權(quán)，從而取得了一統(tǒng)中國感光行業(yè)天下的絕對優(yōu)勢地位。
　　2.外資并購?fù){產(chǎn)業(yè)安全。近年來，外資并購改變了過去相對分散化的方式，出現(xiàn)了系統(tǒng)化和戰(zhàn)略化的趨勢，少數(shù)跨國公司開始對國內(nèi)不同地區(qū)、同一行業(yè)若干龍頭企業(yè)進行系統(tǒng)收購。最為典型的案例是美國的卡特彼勒對山工機械、濰柴動力等機械工程龍頭企業(yè)的并購。這一情形在電力、石化通用機械、內(nèi)燃機等行業(yè)同樣存在。目前，在裝備制造業(yè)這個對國民經(jīng)濟具有基礎(chǔ)性作用的產(chǎn)業(yè)中，國產(chǎn)化率不足50%，行業(yè)優(yōu)勢地位的喪失直接威脅到了我國的經(jīng)濟安全。
　　此外，外資還通過品牌擴張和技術(shù)優(yōu)勢強化了對我國民族工業(yè)的控制。實踐中，與外商合資的大多數(shù)企業(yè)均采用外國的商標(biāo)，導(dǎo)致我國經(jīng)過多年積累形成的優(yōu)勢民族品牌大量退出市場。中國的很多產(chǎn)業(yè)在跨國公司的全球產(chǎn)業(yè)鏈中處于末端，跨國公司在中國進行的研發(fā)主要是適應(yīng)中國市場的適應(yīng)性研發(fā)，而不是促進企業(yè)長遠發(fā)展的創(chuàng)新性研發(fā)，使得中國企業(yè)的自主研發(fā)受到嚴(yán)重制約。從而大大削弱我國的自主創(chuàng)新能力。
　　3.外資并購加劇了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展失衡的局面。從外資并購的產(chǎn)業(yè)分布來看，集中于第二產(chǎn)業(yè)，其比例遠遠高于第三產(chǎn)業(yè)和第一產(chǎn)業(yè)。而在三大產(chǎn)業(yè)內(nèi)部，這種不平衡同樣是存在的。外商投資產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理，既加劇了我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的失衡，不利于我國國民經(jīng)濟的健康發(fā)展，又加大了我國調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的難度，使我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中的重復(fù)建設(shè)問題更加嚴(yán)重，結(jié)構(gòu)性過剩加劇。
　　外資并購集中于三大發(fā)達區(qū)域：珠三角地區(qū)，長三角地區(qū)和環(huán)渤海地區(qū)。這些地區(qū)良好的基礎(chǔ)設(shè)施、高素質(zhì)的勞動力、便利的運輸條件等區(qū)位因素對外資有著強烈的吸引力。中西部在以上區(qū)位要素條件上具有差距明顯，所以跨國公司在華并購的空間分布仍無法避免“東重西輕”的格局。〔1〕這無疑會加劇我國區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的“二元結(jié)構(gòu)”，不利于經(jīng)濟和社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。
　　
　　二、西方國家立法經(jīng)驗
　　
　　跨國并購是一種極為復(fù)雜的市場交易行為，涉及多元的利益主體，西方發(fā)達國家規(guī)制跨國并購的法律制度，是由多方面的法律互相配合而形成的法律體系。其中以美國最為典型，其先后制定和實施了多項與外資并購有關(guān)的法律法規(guī)，成為并購法律體系最為復(fù)雜、最為完善的國家。
　　1.反壟斷立法：1914年的《克萊頓法》第7條規(guī)定 “公司間的任何并購，如果其結(jié)果可能使競爭大大削弱或?qū)е聣艛啵际欠欠ǖ摹?。此后，該法歷經(jīng)三次修改：《塞勒-凱弗維爾法》（1950）將禁止企業(yè)合并的形式由資本合并擴大到財產(chǎn)合并；《哈特-斯各特-魯?shù)夏戏赐欣狗ā罚?976）規(guī)定了并購前申報制度；《反托拉斯程序修正法案》擴大了《克萊頓法》的公訴范圍。
　　此外，1914年頒布的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》明確了反托拉斯的調(diào)查和執(zhí)法機構(gòu)——聯(lián)邦貿(mào)易委員會或司法部。美國司法部于1968年發(fā)布了《企業(yè)合并指南》，該指南歷經(jīng)1982年、1984年和1992年三次修改，為指導(dǎo)企業(yè)并購提供了具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。
　　2.聯(lián)邦證券法：為了規(guī)范上市公司之間的并購活動，美國的聯(lián)邦證券法對上市公司的并購活動進行了規(guī)范。其核心是1968年頒布的《威廉姆斯法》，法案對通過證券交易所逐步收購和通過發(fā)出收購要約一次性收購做出了詳細的規(guī)定，它要求收購企業(yè)對上市公司的收購，必須向目標(biāo)公司及其股東做出充分披露，提高了并購的信息透明度。法案還規(guī)定，在并購操作過程中，并購方應(yīng)在發(fā)出并購要約前向聯(lián)邦貿(mào)易委員會和美國司法部進行事前通知。由這些機構(gòu)對該并購案件可能帶來的市場影響進行評估，如果其中任一機構(gòu)認(rèn)為該項并購可能導(dǎo)致壟斷或削弱競爭，則該機構(gòu)可提請法院裁決而達到禁止該并購的目的。
　　3.國家安全審查法：1988年美國正式通過《艾克森-弗勞里奧法案》，該法案規(guī)定：“只要有足夠的證據(jù)證明在美國發(fā)生的并購行為對國家安全產(chǎn)生威脅，總統(tǒng)就有權(quán)暫?；蛑兄乖摬①徑灰住保弧翱偨y(tǒng)或總統(tǒng)指定者，除國家安全因素外，還必須考慮到如下因素：為了滿足國防需要的國內(nèi)生產(chǎn)；為滿足國防需要的國內(nèi)生產(chǎn)能力，包括人力、產(chǎn)品、材料和其它物資服務(wù)等；外國企業(yè)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動的控制力，以及對國家安全生產(chǎn)能力的影響”。
　　該法案授權(quán)成立“外國投資委員會”，由財政部、國務(wù)院、國防部、商務(wù)部、總檢察官辦公室、白宮管理和預(yù)算辦公室、貿(mào)易代表辦公室、總統(tǒng)經(jīng)濟顧問委員會、科技政策辦公室、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理、總統(tǒng)經(jīng)濟政策助理、國土安全部12個部門組成，由財政部長任主席。委員會的任務(wù)是通過審核保護國家安全，同時維護開放的投資政策，使本國投資者在海外不會受到報復(fù)性歧視對待。委員會有權(quán)針對外資收購行為進行5-90天的調(diào)查，并向總統(tǒng)提出取消交易的建議。
　　2007年7月美國通過了《外國投資與國家安全法案》。該法案較《艾克森-弗勞里奧法案》做出了更為嚴(yán)格的審查規(guī)定：①增加了能源部、勞工部和國家情報局3個成員，強化了美國對外資并購的國家干預(yù)。②加強國會對審查的監(jiān)督。要求外國投資委員會應(yīng)在所有審查和調(diào)查程序結(jié)束后向國會以書面形式報告所審查和調(diào)查的詳細情況。另外，還應(yīng)向國會提交詳盡的年度報告，而國會高級成員可對有關(guān)情況進行質(zhì)詢。③審查范圍擴大。加強了與美國國家安全有關(guān)的核心基礎(chǔ)設(shè)施、核心技術(shù)及能源等核心資產(chǎn)的審查；加強了對外國“國有企業(yè)”投資的安全審查；明確了審查要考慮該外國政府與美國之間的外交一致性，在多邊反恐、防止核擴散及出口限制方面的政策一致性，以及是否在地區(qū)范圍內(nèi)對美國具有潛在軍事威脅等；增強了總統(tǒng)和委員會對外資審查的權(quán)限，其有權(quán)將其認(rèn)為需要予以考慮的其他任何因素納入審查范圍。〔2〕
　　此外，美國的公司法、破產(chǎn)法、行業(yè)性限制法等法律也有規(guī)制跨國并購的相關(guān)規(guī)定，從而構(gòu)成了相對完善的規(guī)制跨國并購的法律體系。
　　
　　三、我國外資并購規(guī)制體系的不足及完善
　　
　　隨著外資在華并購的步伐加快，我國政府有關(guān)部委陸續(xù)發(fā)布了一系列關(guān)于外資并購方面的辦法和規(guī)定。但是由于制度設(shè)計過于粗疏等一系列因素的作用，距離建立完善的風(fēng)險防范體系仍有較大差距。
　　1.在國家安全審查方面，我國已初步建立了對外資并購的國家安全審查制度。國務(wù)院制定的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》明確規(guī)定，禁止外商投資“危害國家安全或者損害社會公共利益”的項目以及“運用我國特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品”的項目。商務(wù)部等六部門2006年8月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》明確規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)，可能影響國家經(jīng)濟安全的，或者并購導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，須申報審查”。《反壟斷法》對外資參與經(jīng)營者集中提出實施反壟斷審查與國家安全審查的“雙審查”制度。
　　
　　上述立法搭建起了外資并購審查的基本框架，但是尚存在諸多缺陷與不足。首先，立法位階過低，主要體現(xiàn)為國務(wù)院及各部委頒布的《條例》、《辦法》、《規(guī)定》等行政法規(guī)及規(guī)章，使得外資并購審查的重要性大大降低，并限制了相關(guān)制度的適用。其次，外資并購的安全審查極不完善，行業(yè)準(zhǔn)入審查和反壟斷審查并不能替代國家安全審查，現(xiàn)行的行業(yè)準(zhǔn)入審查和反壟斷審查最多只是對國家經(jīng)濟安全的審查，外資并購有可能對廣泛的國家安全，包括國防安全構(gòu)成威脅。再次，沒有建立統(tǒng)一的國家安全審查機構(gòu)和細化的審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序，規(guī)范的可執(zhí)行性和可操作性較差。因此，我國需要通過制定高層級的法律，明確審查機關(guān)、審查范圍、審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范和完善外資并購國家安全審查制度。在審查范圍方面，應(yīng)結(jié)合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》明確哪些產(chǎn)業(yè)、哪些行業(yè)應(yīng)重點進行國家安全審查，并授權(quán)《外資投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》根據(jù)我國形勢的變化，不斷更新對外資的審查范圍。在審查機構(gòu)方面，可以借鑒美國模式，成立專門的跨部門、跨行業(yè)的外國投資審查委員會。在審查標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)借鑒國外做法，對“國家安全”作寬泛解釋，對須審查的因素作柔性規(guī)定。
　　2.反壟斷一直是外資收購監(jiān)管的核心，我國于2007年通過的《反壟斷法》為應(yīng)對外資并購的壟斷問題提供了法律依據(jù)。該法將具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中列為壟斷行為，并建立了經(jīng)營者集中的事前申報制度，明確了審查經(jīng)營者集中的是否具有限制競爭效果應(yīng)考慮的因素：參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中度；對市場進入、技術(shù)進步的影響；對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。但是，上述規(guī)定僅僅勾勒出了反經(jīng)營者集中的宏觀框架，實施審查所需要依據(jù)的諸多核心要素的欠缺，使其指導(dǎo)性遠遠大于可操作性。例如，申報標(biāo)準(zhǔn)是并購當(dāng)事人判斷是否申報的依據(jù)，我國的反壟斷法對此卻沒有；在應(yīng)考慮的審查因素中，經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額和相關(guān)市場的市場集中度，是兩個核心的因素，而我國并沒有確定具體的市場份額和市場集中度標(biāo)準(zhǔn)，也沒有給出相應(yīng)的測算方法，更沒有對確定市場份額和市場集中度的前提條件——相關(guān)市場提供合理的測定方法。因此，我國需要結(jié)合外國的先進經(jīng)驗和我國的實際情況，建立起科學(xué)合理的經(jīng)營者集中測算方法和衡量體系，為實施集中的經(jīng)營者和實施審查的國家機構(gòu)提供明確具體的行為依據(jù)。
　　3.我國新修訂的《公司法》和《證券法》，為外資并購相關(guān)權(quán)益人的保護提供了制度保障。例如《公司法》規(guī)定了公司研究決定改制及經(jīng)營方面的重大問題時，需要聽取職工的意見及建議，多處規(guī)定了社會公眾及其他股東了解公司信息的渠道，賦予公司中小股東、債權(quán)人多種訴權(quán)等等，這在一定程度上減少了并購的潛在風(fēng)險，保障了并購各方的利益。針對上市公司收購和信息披露等問題，新證券法做出了完善性的修訂。例如，在信息披露方面，增加了對上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員誠信義務(wù)的規(guī)定，要求其對上市公司披露信息的真實、準(zhǔn)確、完整承擔(dān)連帶法律責(zé)任；為防止并購中合謀規(guī)避法律的行為，特別對“一致行動人”進行了規(guī)定；將強制收購制度不僅適用于要約收購也適用于協(xié)議收購。
　　但是，面對外資并購帶來的諸多風(fēng)險，《公司法》和《證券法》仍有諸多待完善之處，例如，在《公司法》方面應(yīng)借鑒美國的做法，將控制股東對小股東的信托義務(wù)應(yīng)用到公司控制股份的轉(zhuǎn)讓上，要求控股股東在出讓其股份時，應(yīng)當(dāng)積極的了解外國收購方的經(jīng)營管理背景、資信狀況、收購的目的和動機，以防止損害中小股東利益的惡意收購的發(fā)生?！蹲C券法》規(guī)定了強制收購制度及其豁免，卻未就強制收購豁免的具體情形作出明確規(guī)定。借鑒國外相關(guān)制度，本文建議下列情形下可以申請強制收購的豁免：一是股權(quán)為無償取得，二是因公司分離、合并而使收購人取得股份，三是持股人非主觀故意而使其持股達到法律規(guī)定的強制收購比例，四是關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)人員之間正常的股權(quán)調(diào)整，五是目標(biāo)公司被收購方收購是避免破產(chǎn)的唯一途徑等等。
　　作者單位：河南省政法管理干部學(xué)院
　　
　　參考文獻：
　　[1]謝麗芬，姚盛輝.跨國公司在華并購的產(chǎn)業(yè)特征[J].商場現(xiàn)代化，2