摘要：行政法領(lǐng)域?qū)⑨t(yī)療機(jī)構(gòu)使用藥品行為與普通的生產(chǎn)、銷售藥品行為區(qū)別對(duì)待已成通例，為了實(shí)現(xiàn)行政法與刑法的順暢銜接，維護(hù)法制的統(tǒng)一性，筆者從分析醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用藥品行為與普通銷售藥品行為的本質(zhì)區(qū)別入手，主張追究具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥行為的刑事責(zé)任，即在《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”，并對(duì)該罪進(jìn)行了立法形式構(gòu)思。
　　關(guān)鍵詞：生產(chǎn);銷售;假藥;立法;完善
　　
　　藥品是直接關(guān)系公眾身體健康和生命安全的特殊商品。假藥目前已經(jīng)成為一個(gè)世界性的問(wèn)題。在我國(guó)，假藥屢禁不絕，給公眾的健康乃至生命造成了極大的威脅。為規(guī)范我國(guó)的藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，保證藥品質(zhì)量，保障公眾用藥安全有效，我國(guó)歷來(lái)十分重視通過(guò)刑事立法來(lái)打擊生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為。目前已基本形成較為完善的生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑事立法體系，為打擊生產(chǎn)、銷售假藥的違法犯罪行為提供了有力的法制保障。
　　但是，實(shí)踐中，對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥案的辦理尤其是對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的定罪方面仍存在諸多分歧和模糊認(rèn)識(shí)，尤其是行政法和《刑法》兩個(gè)部門(mén)法規(guī)定的不完全銜接和統(tǒng)一，致使醫(yī)療機(jī)構(gòu)將假藥用于臨床診療的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的使用假藥行為在《刑法》中沒(méi)有相應(yīng)的罪名。結(jié)合藥品管理行政法律法規(guī)的規(guī)定和藥品監(jiān)督管理工作的實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”。本文將對(duì)這個(gè)問(wèn)題加以研究、論述，以便能為刑法進(jìn)一步準(zhǔn)確認(rèn)定和有力打擊生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的立法完善提供一些意見(jiàn)和建議。
　　這里所說(shuō)的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥”，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在預(yù)防、診斷和治療患者疾病的過(guò)程中使用假藥的行為。
　　
　　一、在《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”的必要性
　　
　　1.醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性
　　目前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的假藥來(lái)源很多，但主要有三種情況：一是出租科室擅自配制假藥。一些規(guī)模較小、資金較少、經(jīng)營(yíng)效益差的醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了扭轉(zhuǎn)虧損局面，與一些有名無(wú)實(shí)的庸醫(yī)或者江湖騙子搞所謂的“合作”，就是我們通常說(shuō)的出租科室，他們依據(jù)所謂的祖?zhèn)髅胤?、?dú)家秘方等大量配制藥品，這些藥品沒(méi)有經(jīng)過(guò)臨床驗(yàn)證和行政許可，根本無(wú)法保證質(zhì)量和療效，都是假藥。二是醫(yī)療機(jī)構(gòu)違法購(gòu)進(jìn)假藥?！端幤饭芾矸ā穼?duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)從何處購(gòu)進(jìn)藥品、如何購(gòu)SxtM7Yvr6sVIPstn3E7cfg==進(jìn)藥品都做了詳細(xì)的規(guī)定。但是由于生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪活動(dòng)異常猖獗，一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了經(jīng)濟(jì)利益，貪圖價(jià)格上的優(yōu)惠，違反《藥品管理法》的規(guī)定購(gòu)進(jìn)藥品，造成假藥流入。三是保管不善致使藥品變質(zhì)或者被污染?！端幤饭芾矸ā芬?guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須制定并執(zhí)行藥品保管制度，采取必要的冷藏、防凍、防潮、防蟲(chóng)、防鼠等措施，保證藥品質(zhì)量。但是有些醫(yī)療機(jī)構(gòu)，特別是基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)和個(gè)體診所，人員素質(zhì)低，藥品保管混亂，常常導(dǎo)致一些藥品變質(zhì)或者被污染，成為假藥。
　　另外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為圖一時(shí)私利，大肆購(gòu)進(jìn)、使用假藥，在嚴(yán)重威脅公眾身體健康和生命安全的同時(shí)，還嚴(yán)重干擾了藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)秩序。可見(jiàn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥所具有的社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度，絲毫不遜于生產(chǎn)假藥、銷售假藥的社會(huì)危害。
　　2.醫(yī)療機(jī)構(gòu)的使用假藥行為與生產(chǎn)、銷售假藥行為具有本質(zhì)區(qū)別
　　首先，雖然醫(yī)療機(jī)構(gòu)用于預(yù)防、診斷和治療患者疾病的藥品也是由患者支付費(fèi)用換取的，但是這種使用行為在本質(zhì)上具有單務(wù)性，不同于銷售行為的雙務(wù)性。因?yàn)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者用藥都是以醫(yī)療診斷為前提的，用藥目的是為了醫(yī)療行為的順利進(jìn)行和完成;并且醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者用藥往往根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行重新調(diào)配，甚至補(bǔ)充添加非藥品成分。明顯區(qū)別于生產(chǎn)、銷售假藥行為。其次，目前已有立法明確認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)將藥品用于臨床診療的行為屬于醫(yī)療行為而不是銷售行為。比如臺(tái)灣“行政院衛(wèi)生署”就醫(yī)療行為解釋為：“凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害、殘缺或保健為目的，所為之診察及治療，或基于診察、診斷結(jié)果而以治療目的所為之處分，或用藥等行為之總稱，謂之醫(yī)療行為?！弊詈?，行政法領(lǐng)域?qū)⑨t(yī)療機(jī)構(gòu)使用藥品行為與一般的生產(chǎn)、銷售藥品行為區(qū)別對(duì)待已成通例。例如，《藥品管理法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事藥品的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用和監(jiān)督管理的單位和個(gè)人，必須遵守本法?！比珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)主編的《中華人民共和國(guó)藥品管理法釋義》指出：“這里講的藥品的‘使用’，主要是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)為臨床治療使用藥品的活動(dòng)，而不是包括患者本身的直接用藥行為?；颊弑旧碇苯佑盟幍男袨椴粚儆诒痉ǖ恼{(diào)整范圍?！背酥猓渌嚓P(guān)行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章也是將生產(chǎn)、銷售藥品行為和使用藥品行為區(qū)別對(duì)待。
　　3.增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”是法制統(tǒng)一性的必然要求
　　法制的統(tǒng)一性是“法治國(guó)家”的重要形式要件之一。其中“避免法律之間的矛盾和漏洞”既是法制統(tǒng)一性的重要內(nèi)涵，又是其重要前提。因此，筆者認(rèn)為在《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”是法制統(tǒng)一性的必然要?求。首先，在《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”，有利于行政法與《刑法》的順暢銜接。既然行政法領(lǐng)域?qū)⑸a(chǎn)、銷售藥品行為和醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用藥品行為區(qū)別對(duì)待，那么在刑事領(lǐng)域沒(méi)有規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥的刑事責(zé)任不能不說(shuō)是一大疏漏。這種疏漏會(huì)助長(zhǎng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)無(wú)所顧忌地猖獗使用假藥，使假藥肆虐。其次，在《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”，有利于行政執(zhí)法與刑事司法的協(xié)調(diào)配合。在實(shí)踐中，追究生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的刑事責(zé)任的案件最初往往是由藥品監(jiān)督管理部門(mén)先以行政違法案件進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)涉嫌構(gòu)成犯罪以后再移交給公安司法機(jī)關(guān)處理，藥品監(jiān)督管理部門(mén)可以依據(jù)藥品管理法律法規(guī)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥行為進(jìn)行行政處罰，但是，《刑法》中沒(méi)有該種行為相應(yīng)刑事責(zé)任的規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致藥品監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的使用假藥行為移交不成，只能以行政處罰草草結(jié)案了事，不利于行政執(zhí)法與刑事司法協(xié)調(diào)配合共同打擊違法犯罪行?為。最后，在《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”，有利于防止犯罪分子逃避刑事制裁。《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”，可以有力地打擊醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為，防止犯罪機(jī)構(gòu)和犯罪分子逃避刑事制裁，使該類犯罪行為的刑事處罰“有法可?依”。
　　
　　二、“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”的立法形式構(gòu)思
　　
　　1.“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”的立法形式
　　筆者主張，在《刑法》中增加規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人民代表大會(huì)以《刑法》修正案的形式對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪做出補(bǔ)充規(guī)定，即在生產(chǎn)、銷售假藥罪的條款下增加一款，明確“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”的定義為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反國(guó)家藥品管理法規(guī)，在預(yù)防、診斷和治療患者疾病過(guò)程中使用假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。
　　實(shí)踐中，經(jīng)常存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)未經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)擅自配制制劑，然后將這些制劑用于預(yù)防、診斷和治療患者疾病的情況。根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，似乎對(duì)此種情形以生產(chǎn)假藥罪和醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪數(shù)罪并罰更為適宜。但筆者認(rèn)為，生產(chǎn)假藥行為是使用假藥行為發(fā)展的必經(jīng)階段，使用假藥行為是生產(chǎn)假藥行為發(fā)展的自然結(jié)果，即生產(chǎn)假藥的目的就是為了使用假藥（《藥品管理法》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)配制的制劑只能在本醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部使用，禁止對(duì)外銷售）。在這種情況下，根據(jù)吸收犯中“實(shí)行行為吸收預(yù)備行為”的理論，此種情況下只成立“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)未經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)擅自配制制劑后，未投入使用即被查獲，且足以嚴(yán)重危害人體健康的，則應(yīng)以生產(chǎn)假藥罪定罪處刑。
　　2.“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”的犯罪構(gòu)成
　　首先，該罪的客體同生產(chǎn)、銷售假藥罪的客體相同，仍然是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)藥品的管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全。其次，該罪的客觀方面表現(xiàn)為違反藥品監(jiān)督管理法規(guī)，在預(yù)防、診斷和治療患者疾病過(guò)程中使用假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。具體注意兩個(gè)方面：一是藥品監(jiān)督管理法規(guī)主要是指以《藥品管理法》為主干的一系列藥品監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件所規(guī)定的各項(xiàng)制度。二是應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)內(nèi)外的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，對(duì)醫(yī)療行為做出明確的法律界定，以便于對(duì)該罪的司法認(rèn)?定。再次，該罪的主體為一般主體，既包括自然人，也包括單位。筆者認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪的主體包括兩類：一是具備法人資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。二是不具備法人資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，包括負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任?人。最后，該罪的主觀方面為故意，即明知或者應(yīng)當(dāng)知道其使用的是假藥，而仍然在預(yù)防、診斷和治療等醫(yī)療行為中使用。使用假藥，如果系處于過(guò)失，即不知道所使用的是假藥，則不構(gòu)成該罪。
　　3.“醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假藥罪”的刑事責(zé)任
　　該罪的刑事責(zé)任可與生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑事責(zé)任保持一致。即自然人“犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處貨值金額50%以上2倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處貨值金額50%以上2倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處貨值金額50%以上2倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。
　　作者單位：中州大學(xué)
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　[1]