一份是政府采購?fù)稑?biāo)業(yè)績證明,一份是招股說明書——在魚躍醫(yī)療的兩份同樣具有法律效力的文件中,出現(xiàn)了兩份自相矛盾的數(shù)據(jù),且兩者足足相差了近757倍。
魚躍醫(yī)療最終成功上市
三年前“造假中標(biāo)”嫌疑再被關(guān)注
4月18日, 在IPO申購時就陷入“造假門”的江蘇魚躍醫(yī)療設(shè)備股份有限公司(下稱“魚躍醫(yī)療”,002223.SZ),終于在深圳證交所上市。
此前的一周,輿論對其“涉嫌造假上市”的質(zhì)疑進(jìn)入高潮。
質(zhì)疑來源于三年前的一宗官司。據(jù)《每日經(jīng)濟(jì)新聞》報道,2005年,魚躍醫(yī)療在參與衛(wèi)生部委托的制氧機(jī)招標(biāo)活動并中標(biāo)后,被另外一家參與招標(biāo)的北京北辰亞奧科技有限公司(下稱“亞奧公司”)質(zhì)疑其“通過偽造業(yè)績,勾結(jié)當(dāng)時的專家評審和招標(biāo)公司”的方式中標(biāo),從而陷入了法律糾紛之中。2007年5月17日,北京市高院終審判決駁回北京亞奧上訴。
在這場官司中,魚躍醫(yī)療曾提供給法院一份關(guān)鍵性證據(jù)——即證明其三年內(nèi)生產(chǎn)和銷售業(yè)績的文件《產(chǎn)品銷售量和銷售額出口證明》。這份證明顯示,其2004年出口各種類型制氧機(jī)為28000臺,上面印有丹陽市外匯管理局、鎮(zhèn)江市外匯管理局的印章。
而在今年2月20日,深交所網(wǎng)站公布的魚躍醫(yī)療招股說明書申報稿中,該公司2004年制氧機(jī)出口量卻令人訝異地變成了37臺。
面對媒體的質(zhì)疑,4月10日,魚躍醫(yī)療董事副總經(jīng)理陳堅接受采訪時表示,該公司當(dāng)年作為證據(jù)提交的2004年制氧機(jī)出口數(shù)量無誤,而之所以會與招股說明書(申報稿)中所列的數(shù)量存在巨大落差,是由于“沒有將現(xiàn)已停產(chǎn)的制氧機(jī)出口量記入”,而之所以這樣做,是“為了讓報表曲線好看”。
業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為,魚躍醫(yī)療的如期上市,似乎證明了其“造假上市”嫌疑已被監(jiān)管部門否定。但三年前中標(biāo)是否“偽造業(yè)績”又開始再度被人關(guān)注。
亞奧公司4月9日表示已再度向北京市一中院提起行政訴訟,要求確認(rèn)魚躍醫(yī)療當(dāng)初并不具備投標(biāo)資格。
對于此事件,《中國經(jīng)濟(jì)周刊》專訪了政府采購法專家——中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會首席法律顧問、北京市遼海律師事務(wù)所高級律師谷遼海。谷遼海律師認(rèn)為,這一事件暴露出我國政府采購體制在信息披露、如何審查供應(yīng)商資格方面存在諸多問題。以下為采訪實錄。
三年前政府采購有蹊蹺
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》:在2005年的案件中,魚躍醫(yī)療提供的《產(chǎn)品銷售量和銷售額出口證明》被認(rèn)為是一份關(guān)鍵性的證據(jù),這份證明在當(dāng)年那次政府采購中起到了什么作用?
谷遼海:在公開招標(biāo)采購活動中,法律要求參加投標(biāo)的供應(yīng)商在遞交投標(biāo)文件的同時,需要提供相應(yīng)的證明材料。比如,這起案件中,政府部門需要采購3562臺醫(yī)用制氧機(jī)。要證明是屬于政府采購的合格供應(yīng)商,所有投標(biāo)供應(yīng)商必須提供參與這次投標(biāo)之前三年內(nèi)至少有超過3562臺的銷售業(yè)績,以證明投標(biāo)供應(yīng)商的商業(yè)能力。如果沒有的話,投標(biāo)供應(yīng)商的資格就值得斟酌。
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》:現(xiàn)在出現(xiàn)一個很有意思的現(xiàn)象,兩份同樣具有法律效力的文件中,同一事件卻出現(xiàn)了兩組數(shù)據(jù),這說明了什么問題?
谷遼海:對于同樣事實的兩個證明,必然存在一真一假。在司法實踐中,如果同一個人對于同一事實所提供的證明,前后證據(jù)矛盾的,通常以后一證據(jù)作為認(rèn)定爭議事實的依據(jù)。魚躍醫(yī)療的招股說明書所說明的業(yè)績,屬于自證行為,在沒有相反證據(jù)推翻的情況下,應(yīng)該是具有證明效力的。如果是這樣的話,也就意味著三年前的政府采購項目存在有虛假問題,存在侵吞納稅人巨額納稅資金的詐騙嫌疑,司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)介入調(diào)查。
另外,這件事情從另一個側(cè)面反映出,我國的政府采購在審查供應(yīng)商資格時還存在一些問題。
就參與政府采購供應(yīng)商的資格來說,負(fù)責(zé)審查的采購部門應(yīng)當(dāng)通過市場分析,調(diào)查該供應(yīng)商履行巨額采購合同相應(yīng)的財政和商業(yè)能力,主要內(nèi)容包括:投標(biāo)供應(yīng)商提供最近三年的公司業(yè)務(wù)往來帳目,每筆資金款項相對應(yīng)的業(yè)務(wù)合同,公司每年會計報告和資產(chǎn)損益表,現(xiàn)金往來的流量情況,采購機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)了解投標(biāo)供應(yīng)商的總收入和總支出,尤其是大筆業(yè)務(wù)開支,包括最初的注冊資本和投資總額,以及資金的具體來源等方面的詳細(xì)情況。
只有《產(chǎn)品銷售量和銷售額出口證明》,而沒有前款相關(guān)證據(jù)進(jìn)行佐證,投標(biāo)供應(yīng)商系合格供應(yīng)商的主張比較牽強(qiáng)。
招標(biāo)公司負(fù)責(zé)審查存在弊端
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》:政府采購中審查供應(yīng)商資格是由誰來執(zhí)行的?
谷遼海:從法理上講,審查供應(yīng)商資格的應(yīng)該是由享有公權(quán)力的采購部門進(jìn)行的,但中國政府采購方面的法律比較特殊,大多數(shù)的政府采購項目是由招標(biāo)公司來承擔(dān)審查義務(wù)的。招標(biāo)公司作為營利為目的的私法人,從嚴(yán)格法律意義上來說,是沒有公權(quán)力審查供應(yīng)商資格的。
但實際的政府采購活動中,普遍存在由招標(biāo)公司審查供應(yīng)商資格。一旦發(fā)生爭議,為避免涉案,招標(biāo)公司通常不愿意或不會積極自動提供合格供應(yīng)商的證明材料,除非這些證據(jù)對社會中介機(jī)構(gòu)有利。這是令人深思的問題。
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》:為什么會出現(xiàn)這種情況呢?
谷遼海:從國際上的政府采購制度來看,招投標(biāo)方式是政府采購制度的核心內(nèi)容,但我國現(xiàn)行的法律卻將原本應(yīng)該統(tǒng)一的政府采購市場分割成兩大塊,即政府采購工程市場和政府采購貨物、服務(wù)市場,前者適用我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》,后者適用我國的《政府采購法》。
本來在《政府采購法》實施后,政府采購項目應(yīng)交由非營利性的政府采購中心統(tǒng)一執(zhí)行。然而,如果依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》情況就截然不同了。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》,采購人所需的采購對象可以自行采購也可以委托營利性招標(biāo)公司代理采購。這就為采購人和采購代理機(jī)構(gòu)謀取私利提供了法定機(jī)會。
現(xiàn)在,我國公共采購市場非?;钴S的一支龐大隊伍是以營利為目的的招標(biāo)代理公司,其從業(yè)人員魚目混珠,不需要參加全國統(tǒng)考獲得從業(yè)資格,不需要領(lǐng)取全國統(tǒng)一的上崗執(zhí)業(yè)證,很少有經(jīng)過專業(yè)的法律職業(yè)培訓(xùn),不受公務(wù)員編制的法紀(jì)約束,沒有專門規(guī)范其行為的法律和行政法規(guī)。
但多年來,國家政府采購的重大建設(shè)項目基本上都是委托這些中介機(jī)構(gòu)來完成的。
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》:我國的其他法律法規(guī)對此沒有做出相應(yīng)的規(guī)范嗎?
谷遼海:《招標(biāo)投標(biāo)法》雖然建立了公共采購的第三方評審專家制度,但由于立法的缺陷,受聘專家難以站在獨立的立場進(jìn)行客觀、公正、公平地評審。財政部協(xié)同監(jiān)察部于2003年11月17日共同制定的《政府采購評審專家管理辦法》雖然對此問題進(jìn)行了一些彌補,但畢竟是屬于行政規(guī)章,其位階較低,又不能與法律相沖突。所以我們現(xiàn)在還只能依靠《招標(biāo)投標(biāo)法》。
政府采購信息應(yīng)公開披露
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》:政府采購中的這些現(xiàn)實問題應(yīng)該如何解決?
谷遼海:在規(guī)范制度的建立和修改完善上借鑒國際經(jīng)驗。為使社會公眾充分信任政府,管好用好納稅人的稅款,幾乎各個國家和國際組織的政府采購規(guī)則均建立非常嚴(yán)格的供應(yīng)商資格審查制度。不論是國際性的政府采購法律規(guī)則,還是國內(nèi)的政府采購法律制度,幾乎都有健全的供應(yīng)商資格審查程序和登記管理系統(tǒng),有規(guī)范的資格審查制度。新版WTO《政府采購協(xié)定》第八條、第九條具體規(guī)定了供應(yīng)商參與條件和登記管理制度,供應(yīng)商進(jìn)行相關(guān)采購應(yīng)具有法律、商業(yè)、技術(shù)和資金能力的必需條件,在評定供應(yīng)商是否滿足參與條件時,采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)供應(yīng)商在締約方采購人的境內(nèi)外的商業(yè)活動,評價其財政、商業(yè)和技術(shù)能力等方面的情況。我國即將加入該協(xié)定,許多內(nèi)容是需要借鑒的。
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》:除了以上的問題,您認(rèn)為此案還反映出我國政府采購體制存在那些問題?
谷遼海:我認(rèn)為政府采購信息沒有依法真實披露。我國《政府采購法》規(guī)定,政府采購的信息應(yīng)當(dāng)在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布。但對于當(dāng)年的那次采購,我們在國家財政部指定的三家官方媒體上均查找不到詳細(xì)信息。同樣,在互聯(lián)網(wǎng)上,有關(guān)這筆巨額采購的最初和結(jié)局情況我們也是一無所獲。