商品房營銷廣告作為營銷的一種有效手段，被房地產(chǎn)開發(fā)商廣泛采用。本文從要約與要約邀請的概念入手分析了商品房營銷廣告的性質(zhì)：一般情況下為要約邀請；特定條件的情況下為要約；在經(jīng)當(dāng)事人認(rèn)可的情況下則為正式的合同條款。
　　
　　一、商品房營銷廣告的含義
　　
　　根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第2條第2款的規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”又根據(jù)《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》第2條的規(guī)定，房地產(chǎn)廣告，指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)權(quán)利人、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的房地產(chǎn)項(xiàng)目預(yù)售、預(yù)租、出售、出租、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓以及其他房地產(chǎn)項(xiàng)目介紹的廣告。從以上規(guī)定可以看出，和其他商業(yè)廣告一樣，商品房營銷廣告是一種廣義上的廣告，既包括媒體廣告，如報(bào)刊雜志上以文字或圖像形式發(fā)布的印刷廣告、廣播電視上以視聽音像形式發(fā)布的廣告，還包括招貼廣告、售樓書及各種宣傳材料，有的開發(fā)商還通過施工現(xiàn)場的廣告牌、樣板房展示或通過售房新聞發(fā)布會的方式發(fā)布。但無論哪種形式的廣告，開發(fā)商發(fā)布廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者?！渡唐贩繝I銷管理辦法》也規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布商品房營銷宣傳廣告，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《中華人民共和國廣告法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實(shí)、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確。發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》也規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得進(jìn)行虛假廣告宣傳，商品房預(yù)售廣告中應(yīng)當(dāng)注明商品房預(yù)售許可證明的文號。而開發(fā)商為了推銷商品房，獲取高額利潤，往往在其營銷廣告中作出夸大的、引人誤解的甚至是虛假的說明和允諾，以此來誘導(dǎo)購房者。這些說明和允諾，在多數(shù)情況下開發(fā)商均拒絕寫進(jìn)合同條款中。購房者在購房后往往發(fā)現(xiàn)實(shí)際情況與廣告宣傳的內(nèi)容不符，廣告中所承諾的內(nèi)容沒有得到實(shí)現(xiàn)，認(rèn)為開發(fā)商在欺詐購房者，要求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任；而開發(fā)商則認(rèn)為其所作的營銷廣告屬于要約邀請，不能作為合同內(nèi)容，不負(fù)法律責(zé)任。這就必然會引起開發(fā)商與購房者之間的糾紛，營銷廣告的法律性質(zhì)也就成為購房者與開發(fā)商之間爭議的一個(gè)焦點(diǎn)問題，它直接關(guān)系到開發(fā)商是否要承擔(dān)法律責(zé)任以及承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。因此，確定營銷廣告的法律性質(zhì)就顯得十分重要。
　　
　　二、要約與要約邀請
　　
　　為了確定商品房營銷廣告的法律性質(zhì)，首先要弄清要約與要約邀請這兩個(gè)基本概念。
　　要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等，是合同訂立的必經(jīng)階段。要約的概念有很多種，各國不一。大陸法認(rèn)為，合同是一種協(xié)議，所以要約是以訂立合同為目的的意思表示。英美法卻把合同看做是一種允諾，認(rèn)為要約是當(dāng)事人所作的一種允諾。盡管兩大法系對要約的理解有所不同，但實(shí)質(zhì)上都反映出要約具有締結(jié)合同的意愿及其實(shí)際表示和締結(jié)合同的條件這兩個(gè)最本質(zhì)的內(nèi)容。我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！睆脑撘?guī)定來看，在訂立合同過程中，一項(xiàng)意思表示要構(gòu)成要約需要具備兩方面的條件：一是應(yīng)當(dāng)具備一經(jīng)受要約人承諾即接受該意思表示拘束的意思；二是要具備目的的意思，即該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含未來合同的主要條款，且須具體確定。從而能夠使受要約人一旦表示接受要約，就能夠達(dá)成一項(xiàng)交易，而且這兩方面的內(nèi)容均須表示出來。
　　根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，即一方邀請對方向自己發(fā)出要約。要約邀請和要約都是和訂立合同有關(guān)的意思表示，但要約以和對方訂立合同為目的，其相對人是特定的，一旦要約被對方接受，合同即告成立；而要約邀請其目的只是喚起對方向自己發(fā)出要約為目的，其內(nèi)容往往是不明確、不具體的，其相對人是不特定的。要約作為一種訂約的意思表示，它能夠?qū)σs人和受要約人產(chǎn)生一種拘束力。尤其是要約人在要約的有效期限內(nèi)，必須受要約的內(nèi)容拘束。要約發(fā)出后，非依法律規(guī)定或受要約人的同意，不得變更、撤銷要約的內(nèi)容。如果要約人違反有效的要約，就要承擔(dān)法律責(zé)任。要約邀請通常不具有要約的