一、基本案情
　　
　　2006年5月間，劉永生（中山村支書，協(xié)助鎮(zhèn)政府移民辦從事耕地測量工作）與村民李玉堂、劉玉超（已判刑）經(jīng)共同商議后，將大灣鎮(zhèn)中山村“二糖”（地名）的沙壩和荒地（屬新寨水電站庫區(qū)淹沒區(qū)）開荒成耕地模樣。隨后，犯罪嫌疑人劉永生利用協(xié)助移民辦丈量淹沒耕地的職務(wù)便利，帶大灣鎮(zhèn)移民安置辦公室（簡稱移民辦）的有關(guān)人員對(duì)假冒的耕地進(jìn)行測量，還虛構(gòu)出大灣鎮(zhèn)中山村“普坪”村民小組，騙取大灣鎮(zhèn)移民辦丈量被淹耕地26.8畝，計(jì)耕地補(bǔ)償款人民幣18.6萬元。2006年6月間，在移民辦對(duì)丈量的耕地進(jìn)行復(fù)核時(shí)，發(fā)現(xiàn)中山村沒有“普坪”村民小組，卻有“普坪”小組的被淹沒耕地補(bǔ)償款。犯罪嫌疑人劉永生為了掩蓋虛構(gòu)事實(shí)，騙稱“普坪”組是普寧、坪下兩小組的共稱。2006年9月間，李玉堂、劉玉超領(lǐng)取淹沒耕地補(bǔ)償款，隨后在劉永生家商量分贓，劉永生、李玉堂、劉玉超分得人民幣6.2萬元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對(duì)于劉永生的行為如何定性，存在貪污罪和詐騙罪兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，劉永生的行為構(gòu)成貪污罪。理由是根據(jù)2000年4月29日全國人大常委會(huì)就刑法第93條第2款所作的解釋，村民委員會(huì)成員等基層組織人員在協(xié)助人民政府從事某些行政管理工作過程中，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪等罪。劉永生作為中山村村支書，系村民委員會(huì)成員，符合本解釋規(guī)定的主體條件；并且在協(xié)助鎮(zhèn)政府移民辦公室耕地測量工作中，利用職務(wù)之便，非法騙取移民款18.6萬元，符合本解釋規(guī)定的客觀要件和主觀要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。第二種意見認(rèn)為，劉永生的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是劉永生獲取的18.6萬元，是其通過虛構(gòu)耕地面積，隱瞞真相而騙取的，是一種發(fā)生在特定時(shí)空條件下的詐騙罪。
　　
　　三、評(píng)析意見
　　
　　筆者認(rèn)為，劉永生的行為構(gòu)成詐騙罪，而不是貪污罪。
　　首先，劉永生的行為并不符合2000年4月29日全國人大常委會(huì)就刑法第93條第2款所作解釋的規(guī)定。該解釋規(guī)定：村民委員會(huì)等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)：（1）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟(jì)款物的管理和發(fā)放；（2）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理和發(fā)放；（3）土地的經(jīng)營、管理和宅基地的管理；（4）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理和發(fā)放；（5）代征、代繳稅款；（6）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪、受賄罪或挪用公款罪。
　　我們認(rèn)為，根據(jù)該解釋，村民委員會(huì)等基層組織人員要想成立貪污罪、受賄罪或挪用公款罪，必須同時(shí)符合以下條件：第一，主體要件。主體方面要求能夠構(gòu)成本罪的必須是村民委員會(huì)等基層組織的管理人員而非工勤人員；第二，時(shí)空要件。時(shí)空要件要求非法占有公共財(cái)物的行為必須發(fā)生在協(xié)助人民政府從事行政管理工作的過程中；第三，權(quán)責(zé)要件。權(quán)責(zé)條件要求行為人行使的必須是具有行政管理權(quán)限的工作，而非因工作而獲得的便利條件。第四，客觀行為要件?？陀^行為要件要求行為人在工作過程中，必須是利用了職務(wù)之便，從而侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。只有同時(shí)符合上述四個(gè)條件，才能適用該立法解釋。
　　盡管本案中劉永生的行為符合了上述要件中的主體要件、時(shí)空要件和客觀行為要件，但其行為不符合權(quán)責(zé)要件。因?yàn)閯⒂郎恰皡f(xié)助鎮(zhèn)政府移民辦從事耕地測量工作”，這種工作的性質(zhì)本質(zhì)上只是一種技術(shù)性的工作，而并不具有行政管理的性質(zhì)。就行政管理性工作和技術(shù)性、事務(wù)性工作的區(qū)分，最高人民法院和最高人民檢察院都做出明確的規(guī)定。最高人民法院在2002年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中對(duì)于“從事公務(wù)”作了這樣的規(guī)定：從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，……那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。最高人民檢察院《關(guān)于貫徹執(zhí)行全國人大常委會(huì)關(guān)于第93條第2款的解釋的通知》第3條專門對(duì)此做出規(guī)定：各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在依法查處村民委員會(huì)等基層組織人員貪污、受賄、挪用公款犯罪案件過程中，要根據(jù)《解釋》和其他法律的規(guī)定，嚴(yán)格把握界限，準(zhǔn)確認(rèn)定村民委員會(huì)等村基層組織人員的職務(wù)活動(dòng)是否屬于協(xié)助人民政府從事《解釋》所規(guī)定的行政管理工作，對(duì)村民委員會(huì)等村基層組織人員從事的屬于村民自治范圍的經(jīng)營、管理活動(dòng)不能適用《解釋》的規(guī)定。劉永生協(xié)助政府移民辦測量土地的行為，是屬于沒有動(dòng)用行政職權(quán)的事實(shí)行為或“裸行為”，故其不具備成立貪污罪的權(quán)責(zé)要件，自然就不能構(gòu)成貪污罪。
　　其次，劉永生通過虛構(gòu)耕地面積這一事實(shí)騙取財(cái)物的行為完全符合了詐騙罪的構(gòu)成要件。詐騙罪是指以非占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。其犯罪結(jié)構(gòu)是：行為人在不法所有為目的支配下實(shí)施了欺詐行為——對(duì)方由于這種欺詐產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得了財(cái)產(chǎn)——被害人受到財(cái)產(chǎn)上的損害。本案中劉永生的行為完全符合這一詐騙罪的結(jié)構(gòu)。首先，劉永生以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，利用自己能夠測量本村耕地面積的便利條件，將“二塘”的沙地和荒地改造成耕地模樣，而后告知鎮(zhèn)政府，當(dāng)政府發(fā)現(xiàn)了沒有“普坪”這個(gè)村民小組時(shí)，劉永生又對(duì)這個(gè)村民小組進(jìn)行了虛假的解釋，使“普坪”解釋為“普寧”和“坪下”的合稱，將自己虛構(gòu)的事實(shí)更加逼真，讓得政府產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并在此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上支付了18.6萬元的土地補(bǔ)償款，政府因此受損而劉永生等人獲益，完全符合了詐騙罪的構(gòu)成要件。故此，筆者主張劉永生的行為認(rèn)定為詐騙罪。
　　通過對(duì)該案的分析，我們可以得出一個(gè)普遍性的結(jié)論：即針對(duì)村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助政府工作時(shí)非法占有公共財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)分兩種情形進(jìn)行處理：當(dāng)他們是在協(xié)助政府從事立法解釋所規(guī)定的行政管理工作過程中，非法占有、收受賄賂或挪用公共財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該解釋認(rèn)定為貪污罪、受賄或挪用公款罪；當(dāng)他們所從事的協(xié)助工作沒有行使行政職權(quán)的性質(zhì)時(shí)，非法占有公共財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)依照刑法相關(guān)規(guī)定認(rèn)定為相應(yīng)犯罪。