馮　杰

摘要起源于美國的獨立董事制度,對改善公司治理、提高監(jiān)控職能、實現(xiàn)公司價值與股東利益的最大化能產(chǎn)生積極的作用。只有完善獨立董事的選任體制、健全董事會的決議機制、構(gòu)建獨立董事的激勵機制、平衡獨立董事的責任和權(quán)利,才能使獨立董事制度實現(xiàn)困境中的超越。

關(guān)鍵詞獨立董事 選任體制 決議機制 利益平衡

中圖分類號:D922.29 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-047-02

一、問題之引出

公司組織制度的發(fā)展經(jīng)歷了兩個階段:第一個階段為股東大會中心主義時期,第二個階段為董事會中心主義時期。為了增加董事會的公正性、透明性和客觀性,獨立董事制度在美國應(yīng)運而生。20世紀70年代首創(chuàng)于美國的獨立董事制度是公司內(nèi)部矛盾激化的結(jié)果,是公司效益原則屈從于民法公平原則的體現(xiàn)。①

獨立董事是指不在公司擔任除董事職務(wù)以外的任何職務(wù),并與其所受聘的上市公司以及主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事。自20世紀六七十年代此制度在英美創(chuàng)設(shè)后,被世界許多國家采納。獨立董事以其法律地位、意思表示、職能的獨立性,一定程度提高了監(jiān)控職能,實現(xiàn)了公司價值與股東利益的最大化。

我國為了進一步改善上市公司治理結(jié)構(gòu),加強對上市公司董事會決策過程的監(jiān)督,強化對大股東的制衡機制,更好的維護廣大中小股東的利益,法律對上市公司設(shè)立獨立董事提出了要求。中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》,規(guī)定境外上市公司應(yīng)設(shè)立獨立董事。中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中(下稱《指導(dǎo)意見》),規(guī)定境內(nèi)上市公司應(yīng)當聘請適當人員擔任獨立董事,其中應(yīng)當至少包括1名會計專業(yè)人士;在2003年6月30日前,上市公司董事會成員中應(yīng)當至少包括1/3的獨立董事。2005年新修改的《中華人民共和國公司法》確認了以上規(guī)定。

獨立董事制度實施以來,對改善公司治理保護中小股東的利益起到了一定的積極作用,但實際效果和最初設(shè)計相去甚遠。2001年12月2日美國安然公司申請破產(chǎn)保護,以此為導(dǎo)火線,先后出現(xiàn)的環(huán)球電訊、施貴寶、恩科、施樂、微軟、IBM以及在線時代華納等一大批著名大公司的財務(wù)造假案②,使人們不由自主對獨立董事的職能是否完全實現(xiàn)產(chǎn)生懷疑、反思。同樣在中國,獨立董事制度的實施也不盡人意。中國引進獨立董事制度以來,出現(xiàn)了大量問題。目前在中國的上市公司中,絕大多數(shù)獨立董事實際上處于顧問的地位。③康賽集團大股東虛假出資、鄭百文編造假帳、濟南輕騎大股東掏空上市公司等都是在有獨立董事的情況下出現(xiàn)的,上市公司管理層的違法、欺詐行為并沒有因為采用了獨立董事制度而得到有效的遏制。

二、獨立董事制度之困境

(一)獨立董事的選任體制制約了獨立董事的獨立性

上市公司股權(quán)的高度集中,使獨立董事的推舉、任命,無一不體現(xiàn)了大股東的意志。只要獨立董事依附于大股東,就無法保護中小投資者的利益。目前我國上市公司已有的獨立董事均由大股東推薦或由上市公司的董事會推薦并以簡單多數(shù)的選舉方式由股東會選舉產(chǎn)生。這種選任方式,難以對大股東操縱董事會產(chǎn)生制約作用。獨立董事必然處于不獨立的地位。

(二)董事會的決議機制制約獨立董事獨立性

在公司制度中,董事會的所有決議一般都是全體董事過半數(shù)以上通過,此種董事會決議制度并不能保證獨立董事能有效行事。2001年8月16日,中國證監(jiān)會發(fā)布《指導(dǎo)意見》,要求上市公司董事會成員中應(yīng)當至少包括2名獨立董事,在2003年6月30日前,上市公司董事會成員中應(yīng)當至少包括1/3的獨立董事?？梢娚鲜泄径聲歇毩⒍碌娜藬?shù)無法過半,對決議的表決結(jié)果往往起不到?jīng)Q定性的作用,難以達到公眾所期望的效果。

(三)欠缺激勵獨立董事保持獨立性的利益驅(qū)動機制

獨立董事的獨立性是需要利益驅(qū)動的,當然既有精神層面的,也有物質(zhì)層面的。作為社會成員能被上市公司選任為獨立董事其實是對其個體價值的肯定,但這種抽象的利益驅(qū)動力是需要個體有較高的道德素質(zhì)和認識水平才能實現(xiàn)的。公司的營利性和個體對現(xiàn)實利益的追求,決定了適當?shù)男匠曛贫饶軐Κ毩⒍庐a(chǎn)生較大的激勵作用、有利于提高獨立董事的工作質(zhì)量。但是如果拿了過高的津貼,免不了讓人懷疑其是否還能保持客觀獨立;如果津貼過低,則可能影響?yīng)毩⒍鹿ぷ鞯姆e極性。如何以適當?shù)奈镔|(zhì)利益驅(qū)動獨立董事保持獨立性,仍然是一個問題。

(四)責大權(quán)小導(dǎo)致獨立董事缺乏承擔責任的激情

董事對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù),董事執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失,應(yīng)當承擔賠償責任。作為董事會成員的獨立董事應(yīng)對董事會的決策嚴重失當或者違法承擔連帶責任。獨立董事所面臨的第三人訴訟和派生訴訟逐漸增加,擔任獨立董事的成本也越來越高,其要承擔相當大的風險。在目前的情況下,由于大股東不愿意或者不可能聽到獨立董事發(fā)出的“另外的聲音”,獨立董事的作用非常弱。在中國,獨立董事目前無法從根本上起到約束大股東的作用。鄭百文原獨立董事陸家豪狀告中國證監(jiān)會對其處罰一案所揭示的“陸家豪事件”,給那些可能成為“花瓶董事”的專家或名人敲響了警鐘,獨立董事的責任實在重大,如果稍不留神的話,將來可能會有更多的“花瓶董事”糊里糊涂地受到行政處罰,甚至纏上民事訴訟案。④權(quán)利小、責任大是目前絕大多數(shù)獨立董事的現(xiàn)狀,再加上沒有完善的訴訟機制和法律保障,獨立董事在職責面前處于進退兩難的境地。

獨立董事制度自身存在的缺陷,導(dǎo)致即使有多年實踐經(jīng)驗的英美國家也不能完全達到設(shè)立獨立董事的預(yù)期目的。對中國而言,由于我們是在一股獨大的背景下引進的獨立董事制度,大股東為了應(yīng)付證監(jiān)會的規(guī)定進而擴大自己的聲譽聘請有一定社會聲望的人當公司的獨立董事,獨立董事不但起不了監(jiān)督作用,反而成了擺設(shè)和他們賺錢的工具。完善獨立董事制度,實現(xiàn)設(shè)計獨立董事制度的初衷,是目前完善公司治理機制的一個急需解決的問題。

三、獨立董事之超越機制

(一)完善獨立董事的選任機制

獨立董事的獨立性是獨立董事制度運行的靈魂和前提,構(gòu)建一個有效運行的獨立董事選拔機制,自源頭確保獨立董事的“獨立”地位顯得尤為重要。我們認為,可考慮建立由證券業(yè)協(xié)會調(diào)控和指導(dǎo),由社會各行業(yè)專家組成的“獨立董事選聘機構(gòu)”,負責向上市公司提名獨立董事。該機構(gòu)面向社會招收各行業(yè)的專家學(xué)者,組建成一個獨立董事隊伍⑤;上市公司向選聘機構(gòu)提出要約,選聘機構(gòu)向其提供合適的獨立董事候選人。選聘機構(gòu)定期考評其向上市公司推薦的獨立董事,并對獨立董事的工作進行監(jiān)督,并負責向獨立董事按規(guī)定支付來源于各上市公司的報酬。獨立董事對公司負責,對選聘機構(gòu)負責。只有這樣,才能從根本上改變獨立董事自選拔之時就喪失獨立人格的狀況,有效地避免獨立董事在產(chǎn)生時就受主要股東、實際控制人或與公司有利害關(guān)系的主體所左右,確保其人格的獨立性。

(二)健全有獨立董事參加的董事會的決議機制,強化獨立董事的作用

為了遏制獨立董事出席重要董事會會議比例偏低的現(xiàn)象,應(yīng)當增加獨立董事在董事會所占比例,應(yīng)當進一步明確規(guī)定獨立董事必須親自出席董事會會議的原則,嚴格限制獨立董事委托他人出席董事會行為。2001年美國證券交易委員會公告“投資公司獨立董事的角色”中規(guī)定,一個基金的董事會至少有50%的獨立董事,50%以上的構(gòu)成使獨立董事對基金擁有了決策權(quán);同樣,全部由獨立董事組成的上市公司董事會審計委員會對公司的財務(wù)監(jiān)督和信息披露也擁有決策權(quán)。美國進入新世紀出現(xiàn)安然公司等財務(wù)丑聞后,獨立董事在開放式公司的比例一般站到了2/3以上,甚至除了董事長和CEO之外,其他都是獨立董事。他們通過組成審計、提名、薪酬、訴訟等委員會,發(fā)揮著較為有效的監(jiān)督作用。這些措施在實行獨立董事制度的國家都應(yīng)予推廣和借鑒。

(三)構(gòu)建激發(fā)獨立董事使其保持獨立的激勵機制

獨立董事制度能夠被社會廣泛接受并在公司治理實踐中發(fā)揮著作用,并不是道德的力量在起著主導(dǎo)作用,而是市場機制發(fā)揮作用的結(jié)果。因此,只有構(gòu)建獨立董事的激勵機制,才能激發(fā)其保持獨立性。出任公司的獨立董事在一定程度上能給其帶來較豐富的直接的物質(zhì)收益。同時,能夠出任一家公司特別是信譽良好的大公司的獨立董事,是對出任者自身價值的肯定,可以極大地提高其社會影響力。這是獨立董事獲得的間接利益的體現(xiàn),意味著他將獲得更多的可期待利益。高素質(zhì)的董事的杰出表現(xiàn)會為他們帶來新的董事職位,而“劣質(zhì)董事”離職后則不會被其他企業(yè)聘用。市場具有了內(nèi)在的區(qū)分“優(yōu)質(zhì)董事”和“劣質(zhì)董事”的功能,而這種功能的持續(xù)作用,正是鞭策獨立董事積極進取的一個重要條件。⑥所以,我們應(yīng)該對獨立董事獎懲的機構(gòu)、條件以及報酬的發(fā)放標準、方式、渠道等作出一個具體明確的規(guī)定,這樣,才能完善獨立董事的激勵機制,使其能真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。

(四)平衡獨立董事的責任和權(quán)利

獨立董事處于獨立于公司的特殊地位,他們的主要職責是對公司的重大決策提供獨立意見,通過強化經(jīng)營監(jiān)督改善公司治理。獨立董事相對于董事會的其他成員,了解公司信息有限,行使的權(quán)利有限,參與公司管理的時間有限,所獲報酬有限,如果在承擔責任時與董事會其他成員一視同仁,明顯對其不公平、不合理。在其違反義務(wù)給公司造成損失的時候,依據(jù)責任和權(quán)利相一致的原則,其責任應(yīng)當有所減輕。由于內(nèi)部董事或經(jīng)理提供的信息有假或者并不充分,致使獨立董事判斷失誤引起的責任,還應(yīng)當作為例外,不予追究。⑦日本在2005年的新公司法中對獨立董事的責任設(shè)定了特別的限制,法律規(guī)定如公司的損失是在董事履行職責善意且無重大過失的情況下產(chǎn)生的,可經(jīng)股東大會決議,代表董事承擔責任的額度為6年的總收入,代表董事以外的非獨立董事減為4年,獨立董事則減為2年,超出此數(shù)的部分則予免責。這些做法確實值得借鑒,讓獨立董事與其他董事的責任有所區(qū)別,才能使其責任和權(quán)利趨于平衡。

四、結(jié)語

綜上,獨立董事制度自身的缺陷有待于在公司的實踐與發(fā)展中予以克服,當然,一項制度的完善需要長期從實踐到理論再從理論到實踐的往復(fù)過程。構(gòu)建一個有效運行的獨立董事機制,才能確保獨立董事的“獨立”地位,才能實現(xiàn)獨立董事制度在困境中的超越。

注釋:

①趙旭東.公司法學(xué).高等教育出版社.2006.396.

②謝朝彬.獨立董事法律制度研究.法律出版社.2004.13.

③彭真軍.我國引入獨立董事制度的幾點思考.廣東社會科學(xué).2008(2).

④許彩國.我國獨立董事制度的十點質(zhì)疑.http://www.chinaacc.com/new/ 2005_9/ 50907 10484246.htm.

⑤閻達五,譚勁松.我國上市公司獨立董事制度:缺陷與改進—一個基于制度分析的研究框架.會計研究.2003(11).3-10.

⑥上市公司治理中的獨立董事制度.http://www.studa.net/company/060628/ 15482917- 2.html.

⑦吳建斌.試論上市公司獨立董事的責任及其限制.南京大學(xué)學(xué)報.2006(3).