徐 蓉

摘要法制建設和社會經(jīng)濟的快速發(fā)展,為及時修改國家賠償法,擴大國家賠償范圍,對公民、組織合法權益給予更加周全的保護提供了基礎和條件。國家賠償法的修改,應將抽象行政行為、行政指導行為以及公有公共設施設置、管理不善致害納入國家賠償法的范圍。

關鍵詞國家賠償 抽象行政行為 行政指導 公有公共設施

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-084-02

國家賠償?shù)姆秶菄屹r償法的核心。國家賠償法實施以來,對于保障公民、法人和其他組織的合法權益,對于促進國家機關依法行政、依法司法均起到了巨大的推動作用。但國家賠償法在實施過程中,也反映出一定的局限性,其中賠償范圍的相對狹窄已經(jīng)成為影響國家賠償功能的發(fā)揮、國家賠償法目的實現(xiàn)的障礙。而十幾年理論研究的不斷深入、法制建設和社會經(jīng)濟的快速發(fā)展,為擴大國家賠償范圍提供了充分的理論基礎、法律基礎和經(jīng)濟基礎。因此,及時修改國家賠償法,擴大國家賠償范圍,對公民、組織合法權益給予更加周全的保護不僅具有必要性,更具有可行性。筆者認為,國家賠償法的修改,應該將抽象行政行為、行政指導行為以及公有公共設施設置、管理不善致害納入國家賠償法的范圍。

一、抽象行政行為的國家賠償問題

抽象行政行為是與具體行政行為相對應的概念。目前,對抽象行政行為與具體行政行為劃分標準問題,學術界多有討論,至今還沒有統(tǒng)一的認識,而且近年來越來越多的學者對這種劃分的科學性,以及在實踐中對行政行為作這種區(qū)別對待的必要性和可行性提出了質(zhì)疑。我們姑且不去考慮這些爭議,仍然使用抽象行政行為這一概念來研究其賠償問題。

按照我國行政訴訟法的規(guī)定,相對人對抽象行政行為不得提起訴訟,只能通過其他監(jiān)督途徑解決違法實施抽象行政行為的問題。對抽象行政行為是否可以請求行政賠償,國家賠償法并未作出規(guī)定。最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織以國防、外交等國家行為或行政機關制定發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令侵犯其合法權益造成損害為由,向人民法院提起行政賠償訴訟的,人民法院不予受理?！笨梢?對抽象行政行為的賠償司法實務上是排除的,但對此理論界存在爭議。

對這一問題普遍的認識是:根據(jù)行政訴訟法,抽象行政行為不能被直接起訴,即使該行為違法,如果發(fā)生使相對人合法權益造成損失的現(xiàn)實后果,也要通過具體行政行為實施,所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟,不必訴抽象行政行為。筆者認為,根據(jù)我國法制現(xiàn)狀和發(fā)展的需要將抽象行政行為納入賠償范圍,既是抽象行政行為本身性質(zhì)所決定的,也是改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀,貫徹依法行政原則和我國法制建設的需要。

首先,鑒于我國存在大量抽象行政行為違法的事實,將抽象行政行為納入賠償范圍,不僅有利于運用國家賠償獨特的責任追究機制,促進行政機關依法行政,還將起到促進我國法律責任體系完善的作用。

其次,從理論的角度講,抽象行政行為違法,造成公民、法人和其他組織合法權益損害的,可以通過個案受理解決。也可以通過直接否定抽象行政行為,統(tǒng)一處理所有受害人的賠償問題。不論通過哪種方法處理,最終國家都要承擔這部分賠償責任。允許對抽象行政行為違法造成公民、法人或其他組織的合法權益損害直接進入國家賠償程序,非但不會增加國家的財政負擔,相反,還會起到經(jīng)濟、效率、公平的作用。從實踐的角度看,抽象行政行為違法造成損害直接進入國家賠償程序,還可以減少行政機關及司法機關的訟累。

《國家賠償法》制定時,對抽象行政行為由于沒有切實有效的途徑和方式審查其合法性,在實踐中它們一般被廢止而不被撤銷,當時將其列入賠償范圍意義不大。但1999年《行政復議法》出臺之后,復議申請人在對具體行政行為申請復議時,可以一并向行政復議機關提出對作為該具體行政行為依據(jù)的國務院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定的審查申請,從而為審查上述規(guī)范性文件的合法性提供了途徑。此外,我國立法法對行政法規(guī)、規(guī)章的審查和監(jiān)督也都作了相應規(guī)定,因此在上述規(guī)范性文件因違法被撤銷或改變后,應當賦予因其遭受損害的人有取得賠償?shù)臋嗬?抽象行政行為無疑屬于行使行政職權的行為,在其違法造成公民、組織合法權益的損害時,符合行政賠償范圍的標準,理應納入行政賠償范圍。最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定應做出相應修改。

二、行政指導行為的國家賠償問題

行政指導是行政機關在其職責范圍內(nèi)為實現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。行政指導具有非強制性、主動補充性、主體優(yōu)勢性、行為引導性、方法多樣性、柔軟靈活性等特征,是適應市場經(jīng)濟發(fā)展要求的一種靈活適用的新型行政活動方式。傳統(tǒng)觀點認為,由于行政指導屬于非權力作用,對行政相對人不具有法律拘束力,也不直接產(chǎn)生法律效果,所以行政指導行為不受法律約束,不能追究指導者的法律責任。但這種觀點已遭到越來越多的反對。

國外對行政指導行為的態(tài)度近些年來在發(fā)生變化,從國外已形成的有關判例來看,近二三十年來已出現(xiàn)了根據(jù)某些法定事由或聯(lián)系因素(主要是有不正當考慮、產(chǎn)生了利益受損的后果等等),而擴大追究行政指導行為的法律責任的傾向,其理論依據(jù)是特別犧牲說、公平負擔說、結果責任說、危險責任說等等。日本很多學者傾向于對作為國家賠償基礎的“公權力的行使”作廣義的理解,即所謂“公權力的行使”既包括傳統(tǒng)意義上的權力作用也包括非權力作用。日本的古崎慶長審判官認為:就非權力作用而言,在沒有國家賠償法時代,試圖依據(jù)民法的規(guī)定來救濟受害者;在有國家賠償法的時代,非權力作用是不必要的概念;是強求受害者對其進行選擇與辨別;是強受害者所難。就行政指導是否是“公權力的行使”行為,日本最近幾年的判例認為:以行政指導的法令上的根據(jù)為背景而進行時,如果相對方不服,行政廳基于法令可以轉(zhuǎn)成強制處分而執(zhí)行,相對方不得已而遵從,因而,這種行政指導相當于“公權力的行使”行為。

關于行政指導能否納入賠償范圍,國內(nèi)學者由于對該行為是否屬于“公權力的行使”這一點持有不同看法,因此人們意見不太一致。現(xiàn)已形成的主流意見認為:判斷國家賠償是否適用于行政指導,應從每個具體案例中行政指導措施的形成、內(nèi)容、作用和形式的實際狀況來判斷。

由于行政機關掌握著許多批準性或者制裁性的強制權力以及許多壟斷性的資源分配權,相對人為避免因不服從行政指導而損害與行政機關的關系招致報復或在資源分配中失去機會,心中可能不情愿,但仍然接受行政指導。因此,行政指導雖不具有法定強制力,但卻不能否定它常?；谄渥陨淼臋嗔Ρ尘岸哂惺聦嵣系膹娭菩浴，F(xiàn)實中,行政機關利用其能動性、靈活性、隱秘性等特征,濫用、誤用行政指導時有發(fā)生,常常會造成行政相對人合法權益的損害。因此從法律控制角度而言,應建立行政指導的法律責任和救濟制度,以保護相對人的合法權益,這是現(xiàn)代法治主義關于規(guī)制公共權力和保障公民權利的雙重要求。

賠償是最實在、最本質(zhì)、最直接的救濟形式之一,完整的行政指導救濟制度當然應包括行政賠償。但在這方面我國的法律基本上處于空白。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將不具有強制力的行政指導行為排除出了法院的受案范圍,但該解釋的規(guī)定客觀上給對具有事實上強制力的行政指導行為進行司法審查提供了法律空間。就賠償而言,筆者認為從行為標準考察,行政指導是一種行使職權的行為,其存在違法侵權的可能,會給指導對象造成以財產(chǎn)權為主的合法權益的損害,因此行政指導應當屬于可賠償范圍。筆者認為那種認為行政指導對相對人來說有選擇的自由,在相對人自愿接受行政指導的情況下造成的損失不予賠償?shù)挠^點未免過于苛求相對人。一方面行政指導雖不具有強制性,但由于其具有的權力背景,相對人基本上都會接受指導。另一方面對于相對人來說很難判斷行政指導是否合法或正當,如果僅因為相對人是自愿接受指導就免除行政機關行政指導的責任,是有違法治原則的要求的。

三、因公有公共設施設置、管理不善致害的國家賠償問題

公有公共設施是指國家為公共使用目的而設置和管理的設施,其范圍主要包括公路、鐵路、橋梁、車站、機場等。公有公共設施致害是指由于公有公共設施在設置(如設計、建造、安裝等)或管理(如維護、修繕、保管、巡查等)方面存在瑕疵,缺乏通常應具有的安全性,致使使用者(利用者)的人身和財產(chǎn)受到損害。國外一般將其納入國家賠償范圍。我國《國家賠償法》有關行政賠償?shù)姆秶鷮Υ宋醋髅鞔_規(guī)定,在實際生活中,受害人一般依照民法通則或其他特別法的規(guī)定分別向負責管理有關設施的單位請求賠償。對于《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定中的 “其他違法行為”是否包括行政機關及其工作人員因?qū)苍O施的設置或管理有欠缺而造成人身權和財產(chǎn)權損害的行為問題,法律界有不同看法。一種觀點認為,公有公共設施因設置、管理欠缺發(fā)生的賠償問題,不屬違法行使職權的問題,不應納入國家賠償?shù)姆秶?。受害人可以依照民法通則等有關規(guī)定,向負責管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償。而一些持肯定觀點的學者則從利用公有公共設施的法律關系的性質(zhì)、公有公共設施設置管理者的法律地位、受害者選擇國家賠償、民事賠償?shù)膬?yōu)劣對比等角度對公有公共設施致害納入國家賠償范圍的必要性進行了論證。還有人提出,行政機關與相對人在公有公共設施利用上非為平等民事關系,公有公共設施系行政機關履行職責、服務于公共利益而提供的,使用者與之形成一種給付行政上利用關系,是一種行政給付行為,因設置管理欠缺給利用人致害,應負國家賠償責任。

筆者認為,以公有公共設施因設置或管理欠缺發(fā)生的損害“不屬于違法行使職權”為由將其排除于國家賠償范圍之外的觀點在理論上存在問題。公有公共設施的瑕疵主要表現(xiàn)為設置、管理欠缺,管理是典型的行使職權的行為,管理欠缺很多情況下構成違法行使職權。如現(xiàn)實生活中發(fā)生的這類損害案例,大部分都是由于管理者不作為造成的,不作為當然是屬于違法行使職權的行為。對于因行政機關及其工作人員違法行使職權導致公共設施欠缺安全性而造成的這部分損害,完全符合賠償范圍標準,應屬于行政賠償?shù)姆秶?國家應當承擔賠償責任。將公有公共設施致害納入行政賠償范圍不僅符合世界各國的通行做法和發(fā)展趨勢,有利于保護公民合法權益,而且有利于督促行政機關及其工作人員精心設置或管理公有公共設施,減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公有公共設施致害事件。隨著國家賠償制度的發(fā)展完善,我國最終也應采納大多數(shù)國家的做法,對公有公共設施致害適用無過錯原則,以更加全面保護受害人的權益。

參考文獻:

[1]馬懷德.國家賠償法的理論與實務.中國法制出版社.1994.

[2]皮純協(xié),馮軍.國家賠償法釋論.中國法制出版社.1994.

[3]馮春.論行政指導的法律控制.河北法學.2004(1).