周德洋 陳志君

我國1993年的《勞動法》沒有對用人單位知情權(quán)進(jìn)行規(guī)定,但2008年實施的《勞動合同法》第8條規(guī)定,用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明,從而第一次在勞動法領(lǐng)域明確了用人單位知情權(quán)。由于用人單位知情權(quán)涉及用人單位和勞動者雙方,因此,如何保障商業(yè)銀行的知情權(quán)和勞動者的隱私權(quán),則成為商業(yè)銀行不得不面對的一個問題。下面的案例有助于對上述問題的理解。

案件背景

何某,系北京某大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)屆碩士研究生。由于幼時曾患小兒麻痹癥,經(jīng)多年的積極治療和矯正,右腿微跛,但走路已與常人無特別明顯差異。2007年底,她在甲銀行的網(wǎng)站看到招聘啟事,遂投了一份簡歷,所投崗位是“產(chǎn)品研發(fā)崗”。接到復(fù)試通知后,她先后參加了甲銀行組織的第一輪筆試、第二輪面試和第三輪面試,其表現(xiàn)獲得了面試專家和甲銀行領(lǐng)導(dǎo)的好評,最終被甲銀行錄用,雙方簽訂了就業(yè)協(xié)議,職位為“產(chǎn)品研發(fā)”。碰巧的是,由于之前摔跤致使腿部受傷,何某是拄著拐杖前來參加面試的。當(dāng)時被面試官問及,何某并未主動說明其幼時曾患小兒麻痹癥的情況,而是僅解釋了因摔跤致使腿部受傷的事實。

2008年7月18日,何某在碩士畢業(yè)后如期來到甲銀行正式報到上班。由于走路有些微跛,引起甲銀行人力資源部門領(lǐng)導(dǎo)的重視。2008年7月20日,甲銀行要求何某提供所有病歷資料。2008年7月21日,甲銀行以何某沒有如實說明身體殘疾為由,告知何某解除就業(yè)協(xié)議,并強(qiáng)調(diào)何某所在崗位不適合殘疾人工作。何某認(rèn)為自己受到了歧視和不公正對待,遂向勞動仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。

爭議的法律焦點問題

本案爭議的焦點問題主要有如下幾方面:

甲銀行能否解除就業(yè)協(xié)議

按照我國目前應(yīng)屆畢業(yè)生的就業(yè)制度,就業(yè)協(xié)議是指依照“全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書”訂立的協(xié)議,該協(xié)議由畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方簽署,用來明確三者在畢業(yè)生就業(yè)中的權(quán)利義務(wù)。所以,又被簡稱為“三方協(xié)議”。其中,“全國普通高等院校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書”是根據(jù)原國家教育委員會1997年頒布的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》的要求制作和簽署的,現(xiàn)在一般是由國家教育部或各省、直轄市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一印制?！叭珖胀ǜ叩仍盒．厴I(yè)生就業(yè)協(xié)議書”列入學(xué)校派遣計劃,一般由學(xué)校發(fā)放給畢業(yè)生,畢業(yè)生簽字,用人單位蓋章,畢業(yè)生本人保存一份作為辦理報到、接轉(zhuǎn)行政和戶口關(guān)系的依據(jù)。

由于就業(yè)協(xié)議和勞動合同的簽署時間接近,因此二者容易混淆。但是二者的區(qū)別還是十分明顯的。

第一,當(dāng)事人不同。就業(yè)協(xié)議屬于三方協(xié)議,涉及勞動者、用人單位和學(xué)校。按照《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第二十四條的規(guī)定,畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書作為制訂就業(yè)計劃和派遣的依據(jù);而勞動合同是兩方協(xié)議,是勞動者和用人單位之間為確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)而達(dá)成的書面協(xié)議。

第二,適用范圍不同。就業(yè)協(xié)議適用范圍廣泛,既可以是國家機(jī)關(guān),也可以是企業(yè)、事業(yè)單位;按照《勞動合同法》的規(guī)定,勞動合同的適應(yīng)范圍要狹窄一些。公務(wù)員和比照公務(wù)員管理的組織和社會團(tuán)體基本上不適用勞動合同。

第三,性質(zhì)和內(nèi)容不同。作為制訂就業(yè)計劃和派遣的依據(jù),就業(yè)協(xié)議是三方當(dāng)事人關(guān)于就業(yè)意向的約定,畢業(yè)生如實介紹自身情況,并表示愿意到用人單位就業(yè),用人單位表示愿意接收畢業(yè)生,學(xué)校同意推薦畢業(yè)生并列入就業(yè)計劃進(jìn)行派遣;而勞動合同作為勞動者和用人單位關(guān)于雙方勞動關(guān)系的一種約定,是雙方意定的結(jié)果,勞動合同的內(nèi)容涉及勞動報酬、勞動保護(hù)、工作內(nèi)容、勞動紀(jì)律等方方面面,比就業(yè)協(xié)議更為具體,勞動權(quán)利義務(wù)更為明確。

第四,訂立時間存在差別。一般而言,普通高校畢業(yè)生在畢業(yè)之前就簽訂了就業(yè)協(xié)議,而勞動合同則是畢業(yè)生到用人單位后才簽訂的。二者以勞動者到用人單位報到為區(qū)分點。一旦畢業(yè)生到用人單位報到,就業(yè)協(xié)議所約定的權(quán)利義務(wù)就應(yīng)視為履行完畢,此時開始的是勞動關(guān)系。學(xué)生畢業(yè)時,必須在簽訂就業(yè)協(xié)議之后才能拿著“派遣報到證”到用人單位報到,從而與用人單位簽訂勞動合同。

第五,法律責(zé)任不同。一般而言,就業(yè)協(xié)議既包括了學(xué)校對學(xué)生的就業(yè)過程進(jìn)行行政管理的內(nèi)容,例如移轉(zhuǎn)學(xué)生檔案、發(fā)放派遣證等,也包括用人單位和學(xué)生平等自愿協(xié)商的內(nèi)容。違反這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)按照《合同法》承擔(dān)違約責(zé)任。而勞動合同發(fā)生的糾紛則依據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)來解決。

從上述分析來看,甲銀行主張解除就業(yè)協(xié)議的行為存在明顯問題。因為就業(yè)協(xié)議僅僅是一個三方的意向協(xié)議,是畢業(yè)生和用人單位關(guān)于將來就業(yè)意向的約定,而非正式的勞動合同,就業(yè)協(xié)議所約定的內(nèi)容及其法律關(guān)系在何某到甲銀行報到時應(yīng)該被認(rèn)為履行完畢,何某和甲銀行產(chǎn)生了勞動合同關(guān)系。也即,何某于2008年7月18日到甲銀行報到后就業(yè)協(xié)議就履行完畢,而受正常的勞動關(guān)系的約束和限制。對于一個履行完畢的就業(yè)協(xié)議不存在解除的問題。所以,本案例中,甲銀行解除就業(yè)協(xié)議的做法是沒有相應(yīng)法律依據(jù)的,是站不住腳的。

甲銀行能否以身體殘疾為由辭退何某

由于何某到甲銀行報到同甲銀行產(chǎn)生了勞動合同關(guān)系,那么解除勞動合同就應(yīng)當(dāng)遵循《勞動法》和《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。我們注意到,甲銀行聘用何某的崗位是“產(chǎn)品研發(fā)”,這個工作崗位應(yīng)該是腦力勞動崗位,而非體力勞動崗位。該崗位對何某的腦力有要求,但并不對何某的體力有相應(yīng)要求。甲銀行強(qiáng)調(diào)何某所在崗位不適合殘疾人工作,但是甲銀行拒絕錄用何某的理由必須是符合法律規(guī)定的,而不能自我擬訂相應(yīng)規(guī)則,剝奪或者限制憲法賦予何某的就業(yè)權(quán)。甲銀行如若行使單方解除權(quán),其亦應(yīng)符合《勞動合同法》第三十九條、第四十條和第四十一條關(guān)于用人單位單方解除權(quán)的規(guī)定。但是事實上,甲銀行并未遵循上述法律規(guī)定,甲銀行強(qiáng)調(diào)何某所在崗位不適合殘疾人工作的理由并不充分,其辭退何某的行為屬于違法解除勞動合同。

筆者認(rèn)為,何某雖然殘疾,但是作為勞動者,她的合法權(quán)益同樣受到法律的保障,甲銀行不能違法解除勞動合同關(guān)系。我國《殘疾人就業(yè)條例》第八條規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)按照一定比例安排殘疾人就業(yè),并為其提供適當(dāng)?shù)墓しN和崗位,同時還規(guī)定用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5%。我國《殘疾人保障法》在第四章也專門對殘疾人就業(yè)進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定。從這些規(guī)定來看,甲銀行的行為具有明顯的違法性。

甲銀行是否侵犯何某的隱私權(quán)

一般認(rèn)為,勞動者隱私權(quán)是勞動者的一項基本人格權(quán),是特殊主體(勞動者)在特殊領(lǐng)域(工作場所)中所享有的隱私權(quán)。勞動者的隱私主要包括以下幾方面:

一是私人信息。有關(guān)個人的一切情報資料,諸如身高、體重、收入、生活經(jīng)歷、家庭電話號碼、病患經(jīng)歷等等。個人信息的內(nèi)容大多屬于非公共或非公開的性質(zhì),與公共利益或公共事務(wù)無關(guān),甚至是個人不欲人知的信息。除了用人單位知情權(quán)所知悉的基本信息,例如姓名、年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)歷等維持正常的勞動關(guān)系必須的信息,此外均屬于勞動者隱私的范疇。二是私人活動。一切個人的、與公共利益無關(guān)的活動。如日常生活、社會交往、接聽私人電話、發(fā)送私人郵件或者與同事之間進(jìn)行私人談話以及一切私人不愿意公開的活動和事實。三是私人空間。個人的隱秘范圍。例如工作場所。

從權(quán)利角度而言,勞動者隱私權(quán)是一種消極的、靜態(tài)的權(quán)利,而用人單位知情權(quán)是一種積極的、動態(tài)的權(quán)利。勞動者隱私權(quán)是阻礙用人單位獲取某種信息的權(quán)利,勞動者要盡力維護(hù)自己的隱私不被用人單位非法知悉、侵?jǐn)_,使之維持在一種穩(wěn)定的消極狀態(tài)。而用人單位知情權(quán)則是獲取某種信息的權(quán)利,在本質(zhì)上要求盡可能多地了解勞動者的信息(包括隱私)。前者的被動性與后者的主動性形成鮮明對比。

我國《勞動法》和《勞動合同法》對于勞動者在同用人單位訂立勞動合同時規(guī)定了勞動者的如實告知義務(wù),也即用人單位知情權(quán)。用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況。但是,對于基本情況范疇以外的其他情況,尤其是屬于勞動者的個人隱私范疇的情況,勞動者可以自主進(jìn)行選擇,可以告知也可以不告知,這均不應(yīng)成為用人單位解除勞動合同的理由。一般而言,用人單位所知悉的勞動者的個人信息數(shù)據(jù)可以包括姓名、年齡、性別、學(xué)歷、工作經(jīng)驗、健康狀況、工作技能及職稱等。至于勞動者的種族、膚色、血型、身高、家庭狀況、婚姻狀況、社會關(guān)系、財產(chǎn)狀況、嗜好、信仰、心理特征、生活經(jīng)歷等方面的資料,通常被認(rèn)為與勞動合同無直接關(guān)系。除非用人單位能證明所聘職位確實需要這些方面的資料,否則用人單位知悉勞動者個人資料的范圍一旦超越了勞動合同的需要,就有可能構(gòu)成對勞動者隱私權(quán)的侵犯。

具體到本案例,何某應(yīng)聘的是“產(chǎn)品研發(fā)”崗位,該崗位對何某的腦力有要求,甲銀行通過入職前的體檢已經(jīng)對何某的健康狀態(tài)有了深入了解,可見該職位要求與何某是否存在腿部殘疾并無直接關(guān)系,何某因為幼時曾患小兒麻痹癥導(dǎo)致右腿微跛并不影響她在甲銀行“產(chǎn)品研發(fā)”崗位的工作。所以,甲銀行主張何某在面試時候沒有如實說明她的身體殘疾情況是不正確的,據(jù)上述分析,何某在面試時候應(yīng)該如實告知的與其工作相關(guān)的信息并不包括其之前患過小兒麻痹癥的病歷情況。換個角度來講,何某之前患病的情況屬于個人隱私,沒有必須告知甲銀行的義務(wù)。因此,甲銀行在行使知情權(quán)的同時,要求何某提供所有病歷資料明顯侵害了何某的隱私權(quán)。

甲銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任

我國《殘疾人保障法》第四十九條規(guī)定,殘疾人的合法權(quán)益受到侵害的,被侵害人或者其代理人有權(quán)要求有關(guān)主管部門處理,或者依法向人民法院提起訴訟。第五十一條還規(guī)定,侵害殘疾人的合法權(quán)益,造成財產(chǎn)損失或者其他損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法賠償或者承擔(dān)其他民事責(zé)任。同時,通過上述分析,我們知道甲銀行屬于違法解除勞動合同的情形。對于甲銀行違法解除勞動合同,按照我國《勞動合同法》第四十七條、第四十八條和第八十七條規(guī)定,如果何某要求繼續(xù)履行勞動合同的,甲銀行應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;如果何某不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,甲銀行應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向何某支付賠償金。也即,按何某在用人單位工作的年限,每滿一年支付兩個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向何某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。六個月以上不滿一年的,按兩年計算;不滿六個月的,向何某支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果何某月工資高于甲銀行所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付,向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

啟示

本案雖然屬于普通的勞動合同糾紛,但是在《勞動合同法》和《殘疾人就業(yè)條例》實施后可能產(chǎn)生巨大的社會影響,容易使商業(yè)銀行面臨訴訟風(fēng)險和聲譽(yù)風(fēng)險,商業(yè)銀行應(yīng)注意依法合規(guī)進(jìn)行操作,歸納總結(jié)處理該類問題的經(jīng)驗,從以下幾方面來防控相關(guān)風(fēng)險:

第一,依法合規(guī)做好勞動合同管理工作。商業(yè)銀行作為用人單位,在勞動用工過程中,從人員招聘環(huán)節(jié)的招聘廣告發(fā)布、應(yīng)聘人員勞動關(guān)系的審查、勞動合同的簽訂、變更、續(xù)簽、解除、終止、勞動合同的管理、單位規(guī)章制度的制定、勞動者權(quán)益的保障、勞務(wù)派遣等諸多環(huán)節(jié),要嚴(yán)格按照《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定來行使權(quán)利和履行義務(wù)。通過完善用工制度和規(guī)范程序來加強(qiáng)勞動合同管理,有效防范和規(guī)避勞動合同糾紛和用工風(fēng)險,避免造成不利影響,積極維護(hù)商業(yè)銀行的合法權(quán)益。

第二,嚴(yán)格區(qū)分就業(yè)協(xié)議和勞動合同。由于高校畢業(yè)生在就業(yè)時涉及就業(yè)協(xié)議和勞動合同,因此,商業(yè)銀行作為用人單位應(yīng)該注重對二者進(jìn)行區(qū)分?？梢酝ㄟ^從當(dāng)事人、適用范圍、性質(zhì)和內(nèi)容、訂立時間差別和法律責(zé)任等方面來加深對二者的認(rèn)識,從而避免本案例中出現(xiàn)的將二者混為一談的情形。

第三,應(yīng)進(jìn)一步完善商業(yè)銀行內(nèi)部的勞動爭議處理機(jī)制。雖然我國通過立法形式將勞動爭議處理的機(jī)構(gòu)、原則、程序、受理范圍等確定下來,但是商業(yè)銀行作為用人單位,其內(nèi)部的勞動爭議處理程序仍需要加強(qiáng)。商業(yè)銀行擁有完善和發(fā)達(dá)的內(nèi)部勞動爭議處理機(jī)制,不僅有利于化解商業(yè)銀行與勞動者的勞動爭議,也有利于商業(yè)銀行規(guī)范化勞動爭議處理機(jī)制,使得商業(yè)銀行在碰到類似糾紛時,能夠及時掌握風(fēng)險動態(tài),了解勞動者的訴求,在內(nèi)部解決勞動爭議。從而可以有效避免第三方機(jī)構(gòu)仲裁或者訴訟可能帶來的聲譽(yù)風(fēng)險和訴訟風(fēng)險。

(作者單位:中國工商銀行法律事務(wù)部

湖南大學(xué)法學(xué)院)