楊衛(wèi)建　相　彬

摘要 對(duì)雇傭他人亂貼小廣告行為人的處罰要從法律論證和事實(shí)認(rèn)定兩個(gè)方面去尋找合法性依據(jù),法律上的論證要對(duì)法律進(jìn)行適當(dāng)解釋。而對(duì)事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程,行政機(jī)關(guān)必須對(duì)其行政處罰提供充分的證據(jù),從利益分析的角度來(lái)認(rèn)定證據(jù)與當(dāng)事人的關(guān)系。

關(guān)鍵詞 法律認(rèn)證 法律解釋 證據(jù)

中圖分類號(hào):D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)11-110-01

城市的街道、建筑物上的小廣告,這些“城市牛皮癬”帶來(lái)欺騙、犯罪等種種社會(huì)不安定因素。由于現(xiàn)在小廣告宣傳的是辦假證、刻假章、買賣假發(fā)票等,對(duì)這些具體違法行為,可以由城管部門提供證據(jù),工商管理人員給予相應(yīng)處罰。但對(duì)于為了謀取利益雇傭他人亂貼小廣告行為人如何直接處罰,卻是問題?，F(xiàn)在制販非法小廣告的人都是單線聯(lián)系,雇人張貼、散發(fā)或書寫,甚至找一些沒有民事行為能力的小孩子去張貼,很難抓到,通過(guò)廣告上的電話取證更是困難。

我們要探討的是如何應(yīng)對(duì)這種違法行為給城管行政部門提出的挑戰(zhàn),因?yàn)樵诜缮蠈?duì)這種為了謀取利益雇傭他人亂貼小廣告行為人的認(rèn)定和處罰有很大的困難,法律上也沒有專門的條款對(duì)這種行為加以規(guī)治,因此這就需要我們運(yùn)用一定的法律推理來(lái)論證處罰的正當(dāng)性。

一、 處罰正當(dāng)性的法律論證

(一)法律推理的必然要求

我們知道必須根據(jù)事實(shí)和法律才能作出行政處罰行為。這就是我們進(jìn)行法律推理的過(guò)程。法律推理的目的是為判決結(jié)論尋找合法性依據(jù)。法律推理即是為判決結(jié)論尋找合法性依據(jù)的活動(dòng)過(guò)程。①而法律推理的前提是已知的法律和事實(shí)。法律推理有兩個(gè)前提:其一、法律前提,也被稱為大前提;其二、案件事實(shí),也被稱為小前提。這里的法律前提和事實(shí)前提均是已知的。②如果法律前提是未知的,還需要論證法律前提,這就超出了法律推理的范疇,而成了法律論證的任務(wù)了。

因此我們首先要進(jìn)行法律上的論證,因?yàn)榫臀覀兲接懙倪@個(gè)事實(shí)而言,由于在《廣告法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等我國(guó)現(xiàn)行法律中并沒有專門的條款對(duì)這種指使人亂貼小廣告的行為加以規(guī)治,只對(duì)亂貼的人進(jìn)行處罰,前面我們已經(jīng)陳述了當(dāng)前只處罰張貼小廣告的人,只能治標(biāo)不治本。因此我們就要對(duì)法律進(jìn)行適當(dāng)解釋,包括目的解釋和擴(kuò)張解釋,從法律本身論證這種為了謀取利益雇傭他人亂貼小廣告行為人的違法性。

(二)法律解釋的現(xiàn)實(shí)需求

嚴(yán)格法治最基本的原則就是法官必須忠于法律,嚴(yán)格依法辦事。但法律應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)告訴我們,法律并不包含有解決現(xiàn)實(shí)問題的現(xiàn)成的答案,成文法律哪怕是體系完整的法律,也只是法官等辦案的原則。所以試圖用普適性很強(qiáng)的法律去衡量現(xiàn)實(shí)生活中的復(fù)雜案件,就不能沒有創(chuàng)造性的發(fā)揮。因而,我們必須承認(rèn)法官在個(gè)案中有限縮和擴(kuò)張解釋法律的概念的權(quán)利。

創(chuàng)造性的應(yīng)用法律,絕不是不要法律,而是要使普適性的法律適應(yīng)個(gè)案的情景。而法律論證的過(guò)程實(shí)際上是法官對(duì)判決理由的證立過(guò)程,同時(shí)也是說(shuō)服當(dāng)事人在內(nèi)的聽眾的過(guò)程。法律應(yīng)用既是從規(guī)則涵蓋事實(shí)的思維,也是把事實(shí)普遍化的過(guò)程。③

結(jié)合本案來(lái)看,我們認(rèn)為可以從分析實(shí)證的角度看,我們可以對(duì)亂貼小廣告的人可以作擴(kuò)張解釋,這類人既可以包括直接實(shí)施者也可以包括間接實(shí)施者,因?yàn)楸旧硭鼈冎g存在一種利益上的聯(lián)系。

二、處罰正當(dāng)性的事實(shí)認(rèn)定

(一)證據(jù)學(xué)的視角

對(duì)這種違法行為的違法事實(shí)進(jìn)行確立的過(guò)程,這也就是事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程,要用證據(jù)證明,當(dāng)然也就屬于證據(jù)學(xué)的范疇了。

證據(jù)是法律程序的靈魂,離開證據(jù)的證明作用,任何精巧的法律程序都將會(huì)變得毫無(wú)意義?！缎姓幜P法》第三十六條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的,必須全面、客觀、公正地調(diào)查,收集有關(guān)證據(jù)?！?這就確立了證據(jù)在行政處罰中的重要地位。行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人實(shí)施行政處罰負(fù)有提出當(dāng)事人違法行為事實(shí)及應(yīng)予以處罰的法律根據(jù)的證明責(zé)任。行政處罰應(yīng)遵循的基本規(guī)則是“先取證后裁決”,也就是行政機(jī)關(guān)作出行政處罰之前,必須充分收集和調(diào)查證據(jù),然后根據(jù)事實(shí)和法律作出行政處罰行為。因此,行政機(jī)關(guān)必須對(duì)其行政處罰決定的合法性和合理性提供充分的證據(jù),承擔(dān)舉證責(zé)任。④

(二)利益分析的視角

由于街頭貼小廣告的有兩種情形:為了不正當(dāng)利益,自己去貼廣告或雇人貼廣告,還有就是將業(yè)務(wù)交由一些廣告宣傳公司實(shí)施。雖然在本案中當(dāng)我們并不能直接依據(jù)小廣告上有他們的電話來(lái)認(rèn)定當(dāng)事人違法。因?yàn)檫@個(gè)證據(jù)的證明力值得討論,但我們可以從利益分析的角度來(lái)確認(rèn)這個(gè)證據(jù)與當(dāng)事人的聯(lián)系。當(dāng)事人顯然是為了追求一定的經(jīng)濟(jì)利益才會(huì)找人張貼小廣告,利益就成了他們和貼小廣告人以及亂貼小廣告這種行為之間的橋梁,我們據(jù)此可以認(rèn)定他們之間的因果關(guān)系,因此只要確認(rèn)電話為當(dāng)事人所有,并基于貼小廣告人的違法行為以及它們之間的利益聯(lián)系,我們就可以認(rèn)定他們的違法行為,這里實(shí)際上也可以理解為貼小廣告的人是在為其服務(wù),自然那些“幕后者”要為他們的“員工”行為承擔(dān)責(zé)任。

最終,正是基于法律論證基礎(chǔ)上的法律推理和事實(shí)認(rèn)定, 我們建立了裁判的小前提和大前提,那么只要訴諸演繹推理的邏輯規(guī)則,就能必然地得出司法裁判結(jié)論,有關(guān)部門就可以認(rèn)定為了謀取利益雇傭他人亂貼小廣告的行為人違反了一些地方城市環(huán)境衛(wèi)生管理規(guī)定和《行政處罰法》以及《治安管理處罰法》,應(yīng)對(duì)其做出處罰,他們也應(yīng)為其行為承擔(dān)責(zé)任。

注釋:

①周旺生.法理學(xué).西安交通大學(xué)出版社.2006年版.第370頁(yè).

②王洪.司法判決與法律推理.時(shí)事出版社.2002年版.第10頁(yè).

③陳金釗.法律解釋學(xué).北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社.2006年版.第304頁(yè).

④陳浩然.證據(jù)學(xué)原理.華東理工大學(xué)出版社.2002年版.第78頁(yè).