劉立霞， 張 晶

(燕山大學(xué) 文法學(xué)院， 河北 秦皇島 066004)

2008 - 12 - 30

河北省社科聯(lián)基金項(xiàng)目(項(xiàng)目編號:200804016)

劉立霞(1967-)，女，燕山大學(xué)文法學(xué)院副院長，教授，碩士生導(dǎo)師，中國政法大學(xué)博士后；

張晶(1982-)，女，燕山大學(xué)文法學(xué)院2007級訴訟法學(xué)碩士研究生。

論恢復(fù)性司法在監(jiān)獄行刑中的運(yùn)用

劉立霞， 張 晶

(燕山大學(xué) 文法學(xué)院， 河北 秦皇島 066004)

恢復(fù)性司法是一種由犯罪各方利害關(guān)系人共同參與犯罪處理活動的司法程序，強(qiáng)調(diào)的是恢復(fù)和整合因犯罪和被害造成的社會關(guān)系的破壞，恢復(fù)原有和諧的社會關(guān)系和秩序。域外的立法及實(shí)踐證明，在監(jiān)獄行刑中運(yùn)用恢復(fù)性司法有其存在的土壤。國內(nèi)監(jiān)獄行刑的人性化和社會化趨勢、被害人權(quán)益的保護(hù)以及犯罪人改造和預(yù)防的需要證明，在監(jiān)獄行刑中運(yùn)用恢復(fù)性司法有其存在的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。在具體的設(shè)計(jì)中，獄中恢復(fù)性司法適用于一切案件、適用犯罪人——被害人調(diào)解模式并由監(jiān)獄機(jī)關(guān)主持。同時(shí)，為了保證獄中恢復(fù)性司法的順利實(shí)施，還應(yīng)建立犯罪人人身危險(xiǎn)性評估機(jī)制、被害人和犯罪人信息互動“平臺”、恢復(fù)性司法基金等保障措施。

恢復(fù)性司法；監(jiān)獄行刑；人身危險(xiǎn)性；人性化；社會化

隨著各國對被害人權(quán)益的日益關(guān)注以及對傳統(tǒng)刑事司法弊端的不斷反思，恢復(fù)性司法(Restorative Justice)這種新的解決利益爭端的方式，已不僅僅是西方國家刑事司法改革中最為耀眼的環(huán)節(jié)，而且正在成為一場全球性的運(yùn)動。近些年來，恢復(fù)性司法運(yùn)動對中國的刑事司法改革也產(chǎn)生著日益廣泛的影響，北京、上海、重慶、江蘇等許多省市已經(jīng)著手進(jìn)行了恢復(fù)性司法改革的試點(diǎn)。目前，我國具有恢復(fù)性司法色彩的措施和方案已經(jīng)在司法流程中的公、檢、法三個(gè)階段開始了探索[1]116-117。即恢復(fù)性司法在我國主要運(yùn)用在刑事司法過程的行刑階段以前，也就是從案發(fā)以后到刑罰執(zhí)行之前的偵察、起訴和審判階段。但卻忽略了恢復(fù)性司法在刑罰執(zhí)行階段的運(yùn)用。刑罰執(zhí)行在整個(gè)刑事法律體系中意義重大，如果刑罰執(zhí)行不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，無論定罪如何準(zhǔn)確、量刑多么恰當(dāng)、審判程序多么規(guī)范都變得毫無意義。我們必須對刑罰執(zhí)行給予充分的重視[2]9。監(jiān)獄是刑罰執(zhí)行的物質(zhì)載體，是刑罰體系中最主要的行刑模式，監(jiān)獄的改造效能直接或間接地影響著國家的長治久安。但在日益開放的現(xiàn)代社會中，監(jiān)禁刑的運(yùn)行成本在不斷增加，而其改造效能卻令人失望。隨著刑罰觀念的衍變，刑罰越來越強(qiáng)調(diào)教育觀念、改造觀念和修復(fù)觀念。人性化回歸的行刑模式改革，要求淡化監(jiān)獄的懲罰功能，突出監(jiān)獄對于犯罪人再社會化的改造功能。刑罰執(zhí)行的過程中不再僅是關(guān)注實(shí)施什么樣的懲罰，更要追問：“什么措施最恰當(dāng)？如何估計(jì)犯罪者未來發(fā)展？使他重新做人的最佳方法是什么？”[3]因此，在新的形勢下，將恢復(fù)性司法運(yùn)用到監(jiān)獄的行刑之中，對于完善監(jiān)獄行刑制度，促進(jìn)犯罪人的矯正，修復(fù)被害人的權(quán)益，建立監(jiān)獄與社會的良性互動，改善犯罪人、被害人和社區(qū)三者的關(guān)系等具有非常積極的意義。

一、 恢復(fù)性司法概述

恢復(fù)性司法發(fā)端于20世紀(jì)70年代的北美，此后在北美其它地區(qū)、歐洲、大洋洲流行開來，并產(chǎn)生了多種實(shí)踐模式?！皳?jù)估計(jì)，至20世紀(jì)90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個(gè)恢復(fù)性司法計(jì)劃，北美的恢復(fù)性司法計(jì)劃也達(dá)300多個(gè)，世界范圍內(nèi)的恢復(fù)性司法計(jì)劃達(dá)1000多個(gè)?！盵4]聯(lián)合國亦在《制定和實(shí)施刑事司法調(diào)解和恢復(fù)性司法措施》(1999年4月)、《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性方案的基本原則》(2002年4月)、《關(guān)于犯罪與司法:迎接二十一世紀(jì)的挑戰(zhàn)的維也納宣言》(2000年21月)等文件中多次提倡和鼓勵(lì)各國適用恢復(fù)性司法政策、程序和方案。在聯(lián)合國的推動下，恢復(fù)性司法不僅成為刑事法學(xué)界理論研究的“顯學(xué)”，而且也成為一些國家立法改革的內(nèi)容和未來司法的發(fā)展方向[5]。

由于各國恢復(fù)性司法的實(shí)踐模式和形成理論的內(nèi)在依據(jù)不同，所以目前尚未形成統(tǒng)一的恢復(fù)性司法定義。國際上接受程度較廣的恢復(fù)性司法定義是美國學(xué)者托尼·馬歇爾(Tony F·Marshal)的定義，他認(rèn)為，恢復(fù)性司法定義是“一個(gè)特定侵害的相關(guān)各方聚集在一起以積極的態(tài)度處理和解決該侵害現(xiàn)時(shí)所致后果及其對未來影響的過程。”[6]聯(lián)合國經(jīng)社理事會于2002年通過《在刑事案件中采用恢復(fù)性司法的基本原則的宣言》進(jìn)一步指出：恢復(fù)性司法是采用恢復(fù)性程序并尋求實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案?；謴?fù)性程序是指通常在公正第三方的幫助下，受害人和加害人及酌情包括受犯罪影響的任何其他個(gè)人或社區(qū)成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序?；謴?fù)性結(jié)果是指由恢復(fù)性程序而達(dá)成的協(xié)議?；謴?fù)性結(jié)果可能包括旨在滿足當(dāng)事方的個(gè)別和共同需要及履行其責(zé)任并實(shí)現(xiàn)受害人和犯罪人重新融入社會的補(bǔ)償、歸還、社區(qū)服務(wù)等對策和方案。從而為恢復(fù)性程序和恢復(fù)性結(jié)果做出了限定?；谝陨险撌?，筆者傾向于給恢復(fù)性司法下一個(gè)動態(tài)的定義，即恢復(fù)性司法是指特定的案件中的利益關(guān)系人共同參與司法過程，共同地確定和承認(rèn)犯罪所引發(fā)的損害、由該損害所引發(fā)的需要以及由此產(chǎn)生的責(zé)任，進(jìn)而最終實(shí)現(xiàn)最大程度上的對于損害的補(bǔ)救的目標(biāo)[7]。

恢復(fù)性司法追求的是使社區(qū)的人際關(guān)系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界。與傳統(tǒng)的刑事司法模式相比，恢復(fù)性司法具有以下幾個(gè)顯著特征：第一，恢復(fù)性。強(qiáng)調(diào)通過刑事司法活動恢復(fù)和補(bǔ)償犯罪行為給被害人造成傷害的身心狀態(tài)和財(cái)產(chǎn)損失，恢復(fù)加害人的守法生活和羞恥心、社會責(zé)任感，以及社區(qū)社會秩序、人際關(guān)系和物質(zhì)損害。第二，社會性。強(qiáng)調(diào)多方參與下的調(diào)解，遭受犯罪行為侵害的各方人員都有機(jī)會參與司法活動[8]，鼓勵(lì)社區(qū)和社會組織發(fā)揮在矯治犯罪方面的作用。第三，處分性。在恢復(fù)性司法中，當(dāng)事人具有更大的主動性，可以通過處分自己實(shí)體的或程序的權(quán)利決定自己在刑事訴訟中的命運(yùn)。被害人有權(quán)決定是否與加害人達(dá)成協(xié)議，從而放棄對他的控告。加害人也可以通過行動贏得被害人的諒解，從而免除或減輕牢獄之苦。第四，靈活性。被害人與加害人的協(xié)議一經(jīng)司法確認(rèn)，即與司法判決具有同等效力。如果未達(dá)成協(xié)議或者協(xié)議沒有生效，則以訴訟程序作為保底處理方式[9]。

二、 域外有關(guān)恢復(fù)性司法在監(jiān)獄行刑中運(yùn)用的立法及實(shí)踐

目前除了聯(lián)合國和歐洲委員會有將恢復(fù)性司法運(yùn)用于監(jiān)獄行刑階段的相關(guān)規(guī)定外，加拿大、德國、新西蘭、美國、英國、比利時(shí)等國也有這方面的立法和實(shí)踐[10]。如聯(lián)合國《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》第6條規(guī)定：“在不違反本國法律的情況下，恢復(fù)性司法方案可在刑事司法制度的任何階段使用”。毋庸置疑，聯(lián)合國對恢復(fù)性司法在監(jiān)獄行刑階段的運(yùn)用是持肯定態(tài)度的。《歐洲委員會部長委員會對成員國關(guān)于刑事調(diào)解的建議》中將“刑事調(diào)解應(yīng)當(dāng)在刑事司法活動的各個(gè)階段都可以進(jìn)行”設(shè)定為“一般原則”之一?？梢?，歐洲委員會對恢復(fù)性司法在監(jiān)獄行刑階段的運(yùn)用也不是反對的。在加拿大，恢復(fù)性司法也可以在監(jiān)獄行刑階段實(shí)施。按照加拿大《刑法典》第717條和《青年犯罪法》第4條的規(guī)定，在判刑后，和解小組會幫助來滿足被害人和加害人的情感上的需要，也包括努力創(chuàng)造一個(gè)更安全的監(jiān)獄環(huán)境以更好地矯治犯罪人[11]85-86。德國是迄今為止最為全面地規(guī)定恢復(fù)性司法制度的國家。德國法律完全符合《歐洲委員會部長委員會對成員國關(guān)于刑事調(diào)解的建議》規(guī)定的適用階段，即在刑事訴訟程序和刑罰執(zhí)行的所有階段都有適用調(diào)解和恢復(fù)性司法的余地。根據(jù)德國《刑法典》的規(guī)定，如果犯罪人努力與被害人達(dá)成和解，其行為全部或大部分得到補(bǔ)償，或努力致力于對其行為進(jìn)行補(bǔ)償，或被害人的補(bǔ)償要求全面或大部分得到實(shí)現(xiàn)的，可依法減輕刑罰或免除刑罰[12]。根據(jù)新西蘭司法部的觀點(diǎn)，恢復(fù)性司法主要在三個(gè)階段適用：(1)定罪前階段；(2)定罪后、服刑前階段；(3)服刑后階段[13]。這實(shí)際上意味著，在監(jiān)獄行刑階段是可以使用恢復(fù)性司法的。此外，根據(jù)新西蘭2002頒布的新保釋法案(即關(guān)于保釋在押犯人的法案)規(guī)定，入獄者可以因?yàn)閰⒓踊謴?fù)性司法會議而合法地離開其住宅[14]。美國的一些恢復(fù)性司法方案一直關(guān)注監(jiān)獄的工作，這類方案特別強(qiáng)調(diào)被害人和犯罪人可以使他們之間的沖突問題得到解決。這些方案包括：判刑后雙方自行調(diào)解、獄中替身調(diào)解、獄中角色扮演調(diào)解。在美國監(jiān)獄行刑中的和解可以指導(dǎo)假釋決定做出。英國將恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑階段的嘗試是一群犯罪人與另一群并非其犯罪行為的被害者之間的會議。起初只適用于交通犯罪中，被作為司機(jī)教育方案的一個(gè)特征；后來擴(kuò)展到適用于所有犯罪，在監(jiān)獄內(nèi)在押囚犯與社區(qū)之間進(jìn)行[15]。英國獄中調(diào)解模式主要有：獄中復(fù)和公義教育、獄中受害者替身宗教調(diào)解、獄中替身調(diào)解、獄中角色扮演調(diào)解。比利時(shí)從1999年10月開始把恢復(fù)性體制和實(shí)踐運(yùn)用于每個(gè)囚犯身上，為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，2000年6月的部長會議決定聘用30個(gè)恢復(fù)性司法顧問，要求他們在監(jiān)獄里介紹、推廣恢復(fù)性司法理念[11]93。在比利時(shí)監(jiān)獄中實(shí)施的恢復(fù)性司法方案已經(jīng)證明，恢復(fù)性司法方案對受害人和犯人都十分有益。

三、 恢復(fù)性司法在監(jiān)獄行刑中運(yùn)用的原因

目前我國各地對恢復(fù)性司法的探索有一個(gè)特點(diǎn)，即把恢復(fù)性司法作為一種將加害者分流出正式司法體系或者采取非監(jiān)禁化、輕刑化處理的途徑。如果保持這樣的定位，那么恢復(fù)性司法的適用將會受到極大的限制[1]120。追求犯罪創(chuàng)傷的完全“恢復(fù)”是理想的，但部分恢復(fù)也是值得追求的，因此，恢復(fù)性司法并非是監(jiān)禁刑的當(dāng)然取代者。在運(yùn)用恢復(fù)性司法時(shí)我們可以結(jié)合入獄服刑，也可以與入獄服刑選擇適用。下面筆者就從理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義兩個(gè)方面來論述恢復(fù)性司法在監(jiān)獄行刑中運(yùn)用的原因。

(一)理論依據(jù)

1、 監(jiān)獄行刑的人道化

將恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑階段是監(jiān)獄行刑人道化的必然要求。監(jiān)獄行刑人道化是指監(jiān)獄執(zhí)法人員以負(fù)責(zé)任的態(tài)度人道地對待犯罪人，以犯罪人的再社會化為執(zhí)行刑罰的最高標(biāo)準(zhǔn)，充分尊重其人格尊嚴(yán)，不體罰虐待犯罪人，實(shí)行文明管理，保證其享有各項(xiàng)法定權(quán)利，切實(shí)關(guān)心其日常生活并給予相應(yīng)的物質(zhì)保障[16]。監(jiān)獄行刑人道化一般分為三個(gè)層次：(1) 最基本層次是關(guān)心和改善犯罪人的物質(zhì)生活；(2)較高層次是尊重犯罪人的人格尊嚴(yán)并維護(hù)其人權(quán)；(3)最高層次是改造犯罪人的人格并使其得到健康發(fā)展[17]。監(jiān)獄行刑的核心就是對犯罪人的改造，犯罪人是公民中的個(gè)體，犯罪人首先是一個(gè)人，其次才是犯罪人，他在被剝奪自由的同時(shí)并沒有被剝奪其人格。由于犯罪人是受嚴(yán)格監(jiān)視的特殊社會群體，其權(quán)利的行使受到諸多條件的限制，理應(yīng)給予其更多的人文關(guān)懷?！胺缸锶说玫角袑?shí)改造，不再危害社會，犯罪人口才能逐漸減少，整個(gè)社會才能不斷凈化。”[18]但目前我國在監(jiān)獄行刑中只能達(dá)到行刑人道化的最基本層次，我們要追求的目標(biāo)卻是行刑人道化的最高層次。這就要求法律和監(jiān)獄機(jī)關(guān)應(yīng)著眼于犯罪人的人格的完善和發(fā)展，并應(yīng)為犯罪人創(chuàng)造條件，讓他們與社會同步發(fā)展，而將恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑階段正是這一要求的必然選擇?；謴?fù)性司法是以人為本精神在刑罰領(lǐng)域的體現(xiàn)，它使犯罪人能夠深刻認(rèn)識其行為的原因和后果并切實(shí)承擔(dān)責(zé)任，修復(fù)其羞恥心和自尊心；關(guān)注受害人的情感，使受害人的損失和創(chuàng)傷減少到最小；使受到犯罪損害的受害人、犯罪人和社區(qū)三者的社會關(guān)系和社會秩序得到修復(fù)、愈合和改善[19]?？梢姡鸦謴?fù)性司法運(yùn)用到監(jiān)獄行刑之中無疑是對監(jiān)獄行刑人道化最高層次追求的具體外化，既矯正了犯罪人扭曲的人格和心理，為其回歸社會、融入正常的社會生活提供可靠的心理保障，又充分體現(xiàn)了刑法對犯罪人、被害人的人文關(guān)懷和人權(quán)的尊重。

2、 監(jiān)獄行刑的社會化

將恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑階段是監(jiān)獄行刑社會化的重要途徑。監(jiān)獄行刑社會化是指為了避免和減少監(jiān)禁刑存在的某些弊端，促進(jìn)犯罪人回歸目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而使社會最大限度地參與犯罪人矯正事業(yè)，并使犯罪人盡可能多地接觸社會，從而使刑事執(zhí)行與社會發(fā)展保持同步，為犯罪人順利回歸社會創(chuàng)造條件[20]。從主體上看，監(jiān)獄行刑活動不再局限于監(jiān)獄，而是將監(jiān)獄與各類社會團(tuán)體結(jié)合起來；從內(nèi)容上看，社會的參與必然使得行刑活動方式多樣化；從目標(biāo)上看，監(jiān)獄行刑社會化的目標(biāo)是為了讓犯罪人順利地回歸社會。傳統(tǒng)的監(jiān)獄行刑方式為了防止犯罪人可能再次給社會造成危害，一般通過在一種完全封閉且通常與社會相隔離的監(jiān)控場合把犯罪人與社會隔離，學(xué)習(xí)與內(nèi)化以監(jiān)獄亞文化為核心內(nèi)容的監(jiān)獄文化，逐漸達(dá)到報(bào)應(yīng)、嚇阻與矯治等目的。但這種監(jiān)獄行刑方式不可避免地要面臨封閉監(jiān)獄與開放社會的矛盾。而將恢復(fù)性司法運(yùn)用到監(jiān)獄行刑之中雖然并不能從根本上解決監(jiān)獄與社會、犯罪人與社會等一系列矛盾，但可在一定程度上緩解兩者的矛盾?；謴?fù)性司法鼓勵(lì)被害人、家庭、社區(qū)及有關(guān)組織積極參與犯罪的處理過程，鼓勵(lì)各種社會力量進(jìn)入監(jiān)獄積極參與對犯罪人的羞辱活動，改變監(jiān)獄隔離孤立的狀況，使犯罪人與獄外社會和家庭保持經(jīng)常的信息和情感的聯(lián)系，盡量避免犯罪人因長期監(jiān)禁而造成惡習(xí)交叉感染和深度感染，積極重新整合犯罪人，使犯罪人成為有益的公民回歸社區(qū)，而這些也正是監(jiān)獄行刑社會化的重要表現(xiàn)形式。可見，將恢復(fù)性司法運(yùn)用到監(jiān)獄行刑之中有利于提高社會力量對犯罪改造和矯正的參與程度，縮小封閉監(jiān)獄環(huán)境與開放社會的差距，緩解犯罪人監(jiān)獄化和犯罪人社會化的矛盾[21]，這無疑是實(shí)現(xiàn)監(jiān)獄行刑社會化的重要途徑。

(二)現(xiàn)實(shí)意義

1、 有利于彌補(bǔ)傳統(tǒng)監(jiān)獄行刑方式對被害人權(quán)益保護(hù)的不足

從犯罪行為的實(shí)際情況來看，大部分犯罪行為都是侵犯被害人的犯罪。犯罪行為對被害人造成的痛苦和損失是多方面的，包括身體、精神痛苦和財(cái)產(chǎn)損失。但是，從監(jiān)禁刑的使用和執(zhí)行來看，傳統(tǒng)監(jiān)獄行刑方式對被害人利益的保護(hù)是很有限的，甚至是缺失的[22]。在傳統(tǒng)的監(jiān)獄行刑中，被害人不具備主體地位，往往被遺忘在自己的案件之外，他們的權(quán)益得不到保障。首先，對犯罪人執(zhí)行監(jiān)禁刑雖然可以在一定程度撫慰被害人的痛苦與憤怒，但這只是報(bào)應(yīng)情感的短暫滿足，被害人常常不能永久地從恐懼、人格侮辱、自信喪失的精神痛苦中擺脫出來[23]。其次，通過執(zhí)行監(jiān)禁刑懲罰犯罪人，并不能使被害人獲得實(shí)際的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)幫助，并不能改變或補(bǔ)償被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)。而以被害人為中心是恢復(fù)性司法的一大特色，因此，將恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑階段有利于彌補(bǔ)傳統(tǒng)監(jiān)獄行刑方式對被害人權(quán)益保護(hù)的不足。在恢復(fù)性司法中，被害人可以積極參與，充分發(fā)表意見，甚至決定某些司法進(jìn)程，這就確保了被害人的實(shí)質(zhì)利益的實(shí)現(xiàn)[11]194。同時(shí)，恢復(fù)性司法為被害人提供多種渠道，修復(fù)他們心靈的創(chuàng)傷和物質(zhì)上的損失，例如：通過被害人傾訴受害經(jīng)歷，犯罪人悔罪、道歉等緩和被害人的憤怒情緒，減輕被害人恐懼心理，恢復(fù)被害人的尊嚴(yán)與自信；通過向被害人提供多種幫助和支持，如建立被害人醫(yī)療中心，被害人心理咨詢中心等，恢復(fù)被害人的身心健康；通過雙方協(xié)商，犯罪人主動賠償(包括犯罪人分期賠償、犯罪人親屬代為賠償、為受害人提供勞務(wù)等)恢復(fù)被害人的物質(zhì)損失?？梢哉f將恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑階段，既反映出刑罰對被害人需要的重視，又使被害人從精神上、物質(zhì)上獲得更多的安慰和補(bǔ)償，從而使被害人的需要得到了更全面的滿足，有助于撫平被害人因犯罪而產(chǎn)生的傷痕。

2、 有利于加強(qiáng)傳統(tǒng)監(jiān)獄行刑方式對犯罪人改造和預(yù)防的效果

監(jiān)禁刑曾被譽(yù)為近代刑罰之花而受到普遍青睞，在監(jiān)禁刑確立之初，人們對其寄予過厚望，認(rèn)為監(jiān)禁刑不奪命，不傷體，不虧財(cái)，能夠?qū)嵤┏C正計(jì)劃使犯罪人改過自新，并且具有可分割性，能夠適應(yīng)懲治不同犯罪的需要[24]。然而，許多調(diào)查報(bào)告都顯示，在高墻內(nèi)，在鐵窗下，在嚴(yán)格的作息時(shí)間和對任何自決權(quán)剝奪的前提下，入獄的犯罪者不但可能會由于過度擁擠、消極互動、挫折、孤獨(dú)誘發(fā)心理損害，而且可能受不良適應(yīng)等影響，破罐子破摔，增大反社會心理，以至在出獄后變本加厲地重新犯罪。為了加強(qiáng)傳統(tǒng)監(jiān)獄行刑方式對犯罪人改造和預(yù)防的效果，我們應(yīng)嘗試將恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑之中。一方面，引進(jìn)恢復(fù)性司法程序，設(shè)立被害人諒解制度等于是另外增加了一個(gè)合適的、具有新的標(biāo)準(zhǔn)和要求的出口，使犯罪人更容易拿到自由的鑰匙，有效地消除“過剩的刑罰”[2]12。這將給犯罪人帶來希望的氛圍，自新的機(jī)會和自決的權(quán)利，犯罪人不再是被動地接受教育，而是主動地接受教育，將更有利于犯罪人的改造。另一方面，以恢復(fù)性司法的理念引導(dǎo)監(jiān)獄行刑，采取各種措施，促使犯罪人與被害人、家庭、社區(qū)的溝通、諒解，促使犯罪人真心悔過，自省自責(zé)，讓犯罪人真正理解自己的錯(cuò)誤并給其機(jī)會改正錯(cuò)誤，不但有助于避免造成犯罪人的“監(jiān)獄化”[25]；而且有利于減少因犯罪而招致來自社會的歧視和孤立，使犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后更容易地融入社會，從根本上防止犯罪人再次犯罪。總之，將恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑階段，使司法系統(tǒng)對于犯罪人的懲罰更富有人情味，更為人性化，有助于犯罪人改變認(rèn)知，培養(yǎng)自尊，用一種更積極的心理動因去改過自新，提升其社會責(zé)任感和重新適應(yīng)社會的信心，減少其回歸社會的難度，對犯罪人改造和預(yù)防將收到傳統(tǒng)監(jiān)獄行刑方式無法比擬的良好效果。

四、 我國監(jiān)獄行刑階段引入恢復(fù)性司法的初步設(shè)想

(一)監(jiān)獄行刑中運(yùn)用恢復(fù)性司法的程序設(shè)計(jì)

1、 獄中恢復(fù)性司法的適用范圍

罪犯的刑罰是根據(jù)犯罪的主觀惡性和客觀危害加以確定的，但由于量刑罪犯的主觀惡性主要是以其已然的犯罪行為加以判斷的，因此，罪犯原判決之刑不一定是其改造所需之刑。出于改造罪犯的需要，法律賦予司法機(jī)關(guān)在確保刑罰的報(bào)應(yīng)正義基礎(chǔ)上，根據(jù)罪犯改造表現(xiàn)依法調(diào)整其刑期和服刑期間的實(shí)際剝奪度的權(quán)力。而這些權(quán)力的充分運(yùn)用，正可以以復(fù)合正義彌補(bǔ)報(bào)應(yīng)正義之不足[26]。一方面由于恢復(fù)性司法理論中沒有提出何種罪行不能適用，原則上沒有法定刑的限制，另一方面，由于在監(jiān)獄行刑階段犯罪人已經(jīng)被定罪量刑，得到了應(yīng)有的懲罰，同樣的犯罪行為得到了同樣的判處，不存在將“正義”推向了不確定的問題。所以只要犯罪人在監(jiān)獄行刑期間，認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，積極參加政治、文化、技術(shù)學(xué)習(xí)；積極參加勞動，完成生產(chǎn)任務(wù)，確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)，都可以申請啟動恢復(fù)性司法程序，而不論案件的性質(zhì)。即在監(jiān)獄行刑階段恢復(fù)性司法可以適用于一切案件。在監(jiān)獄行刑階段適用恢復(fù)性司法的主要目的是解決犯罪人向被害人及其親屬道歉和賠償?shù)膯栴}，同時(shí)也為了促進(jìn)犯罪人深刻認(rèn)識自己行為的嚴(yán)重性和產(chǎn)生的損害后果，因此獄中恢復(fù)性司法的適用范圍應(yīng)以有具體被害人的犯罪類型為主，其他犯罪類型為輔。值得注意的是，在監(jiān)獄行刑階段雙方經(jīng)恢復(fù)性司法達(dá)成的協(xié)議并不產(chǎn)生終止監(jiān)禁刑執(zhí)行的后果，但可以作為減刑或者假釋的考慮因素。

2、 獄中恢復(fù)性司法的適用模式

目前世界各國恢復(fù)性司法的實(shí)踐模式大致有：青少年平衡方案、被害人——加害人調(diào)解模式、會議模式、圓形模式和社區(qū)監(jiān)控模式等幾種。由于我國有人民調(diào)解的組織及人員基礎(chǔ)[27]，所以筆者傾向于獄中恢復(fù)性司法采用犯罪人——被害人調(diào)解模式。考慮到獄中恢復(fù)性司法可以適用于不同犯罪類型的案件，所以我們應(yīng)設(shè)計(jì)不同的犯罪人——被害人調(diào)解方案以適應(yīng)不同案件的需要。(1)對于有被害人的犯罪案件，采用犯罪人、被害人面對面的調(diào)解方案，強(qiáng)調(diào)被害人和犯罪人之間的接觸，讓雙方了解犯罪的影響，交換信息，修復(fù)犯罪人的羞恥心和自尊心，補(bǔ)償被害人的精神和物質(zhì)損失，達(dá)成并簽署書面協(xié)議。調(diào)解協(xié)議可以為假釋和減刑決定的做出提供參考。(2) 對于沒有被害人的犯罪案件，由于不存在犯罪人與被害人之間直接的對合關(guān)系，所以宜采用被害人替身調(diào)解方案。這種方式已在英國被嘗試，當(dāng)時(shí)是被作為司機(jī)教育方案的一個(gè)方面。在監(jiān)獄內(nèi)被害人替身調(diào)解方案可以在犯罪人與社區(qū)之間進(jìn)行。

3、 獄中恢復(fù)性司法的調(diào)解組織

恢復(fù)性司法成功的一個(gè)關(guān)鍵因素是調(diào)解者的角色和技能，調(diào)解者為被害人和犯罪人之間的對話提供了一個(gè)橋梁?；謴?fù)性司法的調(diào)解者應(yīng)由熟悉恢復(fù)性司法程序、思想道德優(yōu)秀、有社會責(zé)任感、有一定的心理學(xué)、犯罪學(xué)、社會學(xué)、教育學(xué)、醫(yī)學(xué)等專門知識，了解犯罪人身心特點(diǎn)，并且具有良好的溝通技巧、獨(dú)特的傾聽技術(shù)、談判技巧；解決問題的能力、組織能力、領(lǐng)導(dǎo)能力的人擔(dān)任[28]。目前，學(xué)術(shù)討論中認(rèn)為適合做監(jiān)獄行刑中恢復(fù)性司法的調(diào)解組織的主要有兩個(gè)，即監(jiān)獄機(jī)關(guān)和非官方組織。鑒于由非官方組織擔(dān)任恢復(fù)性司法的調(diào)解組織，會存在從監(jiān)獄獲得指導(dǎo)有困難、對調(diào)解活動后進(jìn)一步的跟進(jìn)產(chǎn)生影響等不利因素，加上非官方組織的工作人員的素質(zhì)難以保障，所以筆者比較贊同監(jiān)獄行刑中恢復(fù)性司法的調(diào)解組織由開展這項(xiàng)工作的時(shí)間精力更充分、專業(yè)跨度比較小的監(jiān)獄機(jī)關(guān)來承擔(dān)，形成由監(jiān)獄機(jī)關(guān)主導(dǎo)，由被害人、犯罪人和社區(qū)參加，由檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的調(diào)解氛圍，最大程度地確保調(diào)解者的中立，確保恢復(fù)性司法的效果。例如，可以借鑒比利時(shí)的做法在監(jiān)獄中設(shè)立恢復(fù)性司法工作組，安排專門的人員，負(fù)責(zé)有關(guān)案件的調(diào)解和跟進(jìn)工作。將恢復(fù)性司法理念和原則全面滲透到監(jiān)獄的日常運(yùn)作、管理，以及相應(yīng)制度的制定與執(zhí)行中。

(二)監(jiān)獄行刑階段運(yùn)用恢復(fù)性司法的保障措施

1、 建立犯罪人人身危險(xiǎn)性評估機(jī)制

犯罪是由行為人所處的社會環(huán)境與生理、心理交互作用的產(chǎn)物，由于不同的犯罪人具有不同的情況，每個(gè)人犯罪的原因均存在差異，為了清除、改正這些人的犯罪傾向，就不應(yīng)以其犯罪行為的外部表現(xiàn)和損害來適用刑罰，而應(yīng)以犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小來分別處理[29]。因此，要想在監(jiān)獄行刑階段更好地發(fā)展恢復(fù)性司法就必須建立犯罪人人身危險(xiǎn)性評估機(jī)制，為準(zhǔn)確適用恢復(fù)性司法提供技術(shù)支持。首先，人身危險(xiǎn)性的評價(jià)內(nèi)容應(yīng)包括：犯罪人生物學(xué)因素(具體包括犯罪人的年齡、性別和刑期)、犯罪人心理學(xué)因素(具體包括犯罪人的需要、興趣、氣質(zhì)、性格、能力和觀念體系)、與犯罪人個(gè)人有關(guān)的社會環(huán)境因素(具體包括犯罪人的家庭、學(xué)校教育、婚姻狀況、職業(yè)等)、犯罪人的行為表現(xiàn)(具體包括犯罪人在犯罪前的行為表現(xiàn)、犯罪人在犯罪中的行為表現(xiàn)、犯罪人犯罪后的行為表現(xiàn)和犯罪人在監(jiān)獄行刑中的行為表現(xiàn))。其次，人身危險(xiǎn)性的評價(jià)原則為：以客觀事實(shí)為依據(jù)的原則；綜合分析、全面權(quán)衡的原則；具體案件具體分析的原則。再次，人身危險(xiǎn)性的評價(jià)方法為：心理測量、行為觀察和個(gè)別訪談等。最后，用模糊綜合評價(jià)的方法將犯罪人的人身危險(xiǎn)性定量化，為確定適用恢復(fù)性司法的對象提供依據(jù)。此外，犯罪人人身危險(xiǎn)性評估機(jī)制還可以用來衡量監(jiān)獄改造質(zhì)量水平的高低，對犯罪人的分類矯治和再犯預(yù)測，都具有科學(xué)的指導(dǎo)意義。

2、 搭建被害人和犯罪人信息互動“平臺”

在監(jiān)獄中進(jìn)行恢復(fù)性司法程序的關(guān)鍵在于促成犯罪人與被害人之間和解，但是，傳統(tǒng)的監(jiān)獄行刑方式將犯罪人與被害人完全地隔離，剝奪了被害人與犯罪人良性互動的機(jī)會，有鑒于此，我們應(yīng)搭建被害人和犯罪人信息互動“平臺”，為監(jiān)獄行刑中恢復(fù)性司法的順利進(jìn)行掃清障礙。一方面，搭構(gòu)被害人了解犯罪人服刑狀況的“平臺”。例如美國的俄勒崗州社區(qū)矯正部門于2002年建立了受害人全日信息系統(tǒng)。其是一套免費(fèi)、匿名系統(tǒng)。任何人都可以在365天的24個(gè)小時(shí)對成年犯罪人的服刑情況，包括獄內(nèi)調(diào)動、縣內(nèi)調(diào)動、逃跑、到社區(qū)服刑等進(jìn)行咨詢。在英國，被害人可以獲得犯罪人有關(guān)刑期、犯罪人在監(jiān)獄中接受的矯正項(xiàng)目、犯罪人釋放等信息。搭構(gòu)被害人了解犯罪人服刑狀況的“平臺”不僅為被害人回應(yīng)犯罪人、接受犯罪人的悔罪提供了條件，而且體現(xiàn)了國家對被害人權(quán)利的尊重，有助于對被害人保護(hù)[30]；另一方面，搭構(gòu)犯罪人了解被害人生活狀況的“平臺”。刑事犯罪不僅侵犯了國家法律所保護(hù)的社會關(guān)系，也給被害人造成了損害。越是那些造成群死群傷的案件以及犯罪分子被判處重刑的案件，越是會讓不少被害人從此家破人亡，妻離子散，生活陷入嚴(yán)重困境[31]。因此，讓犯罪人了解被害人在受犯罪行為侵害后的生活狀況，不僅可以使犯罪人能夠深刻認(rèn)識其行為的原因和后果，促使犯罪人產(chǎn)生羞恥心，從而真心悔罪，為犯罪人接受賠償協(xié)議奠定基礎(chǔ)。而且也有利于恢復(fù)犯罪人的羞恥心和自尊心，體現(xiàn)了國家對犯罪人人性的寬宥，有利于犯罪人的教育和改造。

3、 建立恢復(fù)性司法基金

在監(jiān)獄行刑階段開展恢復(fù)性司法的主要目的是要使被害人因犯罪造成的損失得到賠償，使犯罪人在出獄后能順利地回歸社會，使被害人和犯罪人雙方的家庭能恢復(fù)和諧的關(guān)系。而在實(shí)踐中由于犯罪人的賠償能力的限制，大部分被害人的損失得不到賠償；很多犯罪人因缺乏經(jīng)濟(jì)支持而在出獄后不久又重新走上了犯罪的道路；部分被害人和犯罪人的家庭因犯罪的影響而陷入生活困難的窘境。為了解決上述問題，實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法的目的，筆者建議建立恢復(fù)性司法基金，為獄中恢復(fù)性司法的順利實(shí)現(xiàn)提供保障。依據(jù)我國監(jiān)獄法第72條的規(guī)定，“監(jiān)獄對參加勞動的犯罪人，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定給予報(bào)酬”。我們可以在此項(xiàng)規(guī)定的基礎(chǔ)上，嘗試以犯罪人勞動所得建立恢復(fù)性司法基金?；鸬挠猛痉譃槿糠郑阂徊糠肿鳛楸缓θ说馁r償基金，用于對被害人的精神和物質(zhì)損失進(jìn)行補(bǔ)償和賠償。一部分作為犯罪人的發(fā)展基金，用于犯罪人在獄中生活所需，以及犯罪人出獄后的緩沖經(jīng)費(fèi)，這樣即使犯罪人在釋放后幾個(gè)月內(nèi)暫時(shí)找不到工作，也不至于為了生存而很快地重蹈覆轍[32]。最后一部分作為生活基金，用于幫扶生活困難的犯罪人和受害人家庭以及他們失學(xué)的未成年子女。此外，監(jiān)獄應(yīng)監(jiān)督有履行能力的犯罪人積極履行民事賠償，并以此作為該犯罪人在“分級處遇”，評選“勞積”，“記功”、“減刑”、“假釋”(監(jiān)外執(zhí)行、非監(jiān)禁刑)等行政、刑事獎(jiǎng)勵(lì)幅度的重要參考條件內(nèi)容，給予其相應(yīng)的從寬從優(yōu)處遇的制度[33]。

[1] 姚建龍.恢復(fù)性少年司法在中國的實(shí)踐與前景[J].社會科學(xué),2007(8).

[2] 朱沅沅.恢復(fù)性司法在我國宜適用行刑階段[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(4).

[3] [法]福柯.規(guī)訓(xùn)與懲罰[M].劉北成,楊遠(yuǎn)嬰,譯.三聯(lián)書店,2003: 20.

[4] 劉仁文.恢復(fù)性司法:刑事司法新理念[J].人民檢察,2004(2):29.

[5] 孫國祥.刑事一體化視野下的恢復(fù)性司法[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào),2005(4):17.

[6] Marshall , T. The Evolution of Restorative justice in Britain [J]. European Journal on Criminal Policy and Research, 1996 ,Vol.4:P21～43.

[7] 霍華德·澤赫.恢復(fù)性司法[M]//狄小華,李志剛.刑事司法前沿問題——恢復(fù)性司法研究.章祺,等,譯.群眾出版社,2005:46.

[8] Chown , P．L．,Parham , J．H．.Can We Talk？Mediation in Juvenile Criminal Cases[EB/OL]., FBI Law Enforcement Bulletin , November, 1995:21．

[9] 戴中璧.中國視野下的恢復(fù)性司法[J].天津市工會管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2006(4):56.

[10] 溫景雄.復(fù)和公義在香港的試點(diǎn)成效[M]//狄小華,李志剛.刑事司法前沿問題——恢復(fù)性司法研究.群眾出版社,2005: 110.

[11] 陳曉明.修復(fù)性司法的理論與實(shí)踐[M].法律出版社,2006.

[12] 德國刑法典[M].徐久生,莊敬華,譯.中國法制出版社,2000,第46條&49條第一款.

[13] J.F.Klaus . Handbook on Probation Services, Gui-delines for Probation Practitioners and Managers [M]. Rome: UNICRI , 1998: P40.

[14] 斯坦利·赫本.新西蘭恢復(fù)性司法實(shí)踐[M]//狄小華,李志剛.刑事司法前沿問題——恢復(fù)性司法研究.孫莉莉,譯.群眾出版社,2005: 92.

[15] Green T & Gray A .Direct and Indirect Mediation at Stochen[J] . Prisoners Meet with Victims , Prison Service , 1994 , No.96:37～38.

[16] 湖北省監(jiān)獄局課題組.監(jiān)獄刑罰執(zhí)行制度的完善與創(chuàng)新——以構(gòu)建和諧社會為視角[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào),2008(3):21.

[17] 陳士涵.人格改造論:下卷[M].學(xué)林出版社,2001: 677.

[18] 辛國恩.毛澤東改造罪犯理論研究[M].人民出版社,2006: 368.

[19] 周勇.恢復(fù)性監(jiān)獄的價(jià)值一沖突解決重建和諧[EB/OL].http : // prison . com . cn/Theoretics/2006-1-3/4674131F-8C9B-4D82-9EB7-71F03E2E45E4.Htm1.

[20] 馮衛(wèi)國.行刑社會化研究[M].北京大學(xué)出版社,2003: 42.

[21] 狄小華.論行刑社會化[M]//.狄小華,李志剛.刑事司法前沿問題——恢復(fù)性司法研究.群眾出版社,2005: 275.

[22] 吳宗憲,等.非監(jiān)禁刑研究[M].中國人民大學(xué)出版社,2003: 100.

[23] 閭剛.恢復(fù)性司法的核心價(jià)值和基本功能[M]//狄小華,李志剛.刑事司法前沿問題——恢復(fù)性司法研究.群眾出版社,2005: 156.

[24] 梁根林.刑罰結(jié)構(gòu)論[M].北京大學(xué)出版社,1998: 99.

[25] 張全仁.監(jiān)獄行刑[M].中國物價(jià)出版社,2003: 86.

[26] 狄小華.復(fù)合正義和監(jiān)獄行刑[M]//.王平.恢復(fù)性司法論壇.群眾出版社,2006: 10.

[27] 吳常青.論恢復(fù)性司法的本土資源與制度構(gòu)建[J].法學(xué)論壇,2006(3):56.

[28] 袁彬.恢復(fù)性司法與青少年心理恢復(fù)[J].青少年犯罪問題,2000(4):52.

[29] 劉立霞,路海霞,尹璐.品格證據(jù)在刑事案件中的運(yùn)用[M].中國檢察出版社,2008: 21.

[30] 吳宗憲.罪犯改造論[D].中國政法大學(xué)博士研究生學(xué)位論文，2006:160.

[31] 游春亮.服刑人員用勞動所得賠償被害人以修補(bǔ)受損社會關(guān)系——佛山監(jiān)獄恢復(fù)性行刑調(diào)查[N].法制日報(bào),2008-05-12.

[32] 崔會如,趙國玲.恢復(fù)性司法引入監(jiān)獄行刑的可行性及設(shè)想[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào),2008(4):18.

[33] 蔣令.建立受害人諒解相關(guān)制度的設(shè)想[J].犯罪與改造研究,2004(8):81.

ApplicationofRestorativeJusticeinPrisonExecution

LIU Li-xia, ZHANG Jing

(School of Humanities and Law, Yanshan University, Qinhuangdao 066004, China)

The restorative justice is a judicial proceeding which requests the parties involved to participate in the case handling. What is stressed is to resume and integrate the impaired social relations caused by the crime and victimization and to restore the harmonious social relations and order. Foreign legislation and practice has proved that it is suitable to apply the restorative justice in the prison execution. Domestic trends of the humanization and socialization in prison execution and the need of the rights and interests protection for victims and the transformation and prevention of perpetrators has proved that the use of restorative justice in the prison execution has its own theoretical basis and practical significance. In the specific design, the restorative justice in the prison execution applies to all cases, applying to the perpetrators victim mediation model and presided over by the prison authorities. At the same time, in order to ensure the smooth implementation of the restorative justice in the prison execution, we should establish the corresponding safeguards such as the personal danger assessment mechanism of perpetrators, the information interactive “platform” of victims and perpetrators with the funds of restorative justice.

restorative justice； prison execution； personal danger； humanization； socialization

D924.13

A

1009-105X(2009)01-0028-07