章志遠 楊 陽

摘要：作為公私部門合作社會治理的有益制度嘗試，民營化業(yè)已成為一種世界性公共行政改革現(xiàn)象。我國行政法學者業(yè)已對民營化的基本理論、部門民營化的改革實踐及后續(xù)政府規(guī)制革新展開初步研究，對這些成果的全面梳理與客觀評述不僅有助于民營化課題的深入展開，也有助于推動我國民營化立法及制度建設的不斷完善。

關鍵詞：民營化；行政法；現(xiàn)狀；展望

中圖分類號：DF31文獻標識碼：A文章編號：1672-2663(2009)03-0037-06

一、引言：民營化研究在我國大陸地區(qū)的興起

自上世紀70年代末期開始，在公共行政改革和治道變遷的背景之下，一種政府借重私人力量履行行政任務的民營化舉措在歐美諸國興起，并迅速席卷全球，成為各國政府再造的最佳路徑。民營化縮小政府規(guī)模、降低行政成本、改善服務質量的成功實踐一直吸引著西方公法學者，相關研究成果頗為豐富。綜觀域外民營化的研究，已然實現(xiàn)了由“前民營化”階段的概念解析、理由證成向“后民營化”階段政府管制策略研究的轉變。在我國，自改革開放以來，隨著政府管制的不斷放松，民營化舉措在公用事業(yè)及秩序行政領域次第擴展。

對于民營化這一課題，我國經(jīng)濟學界及行政學界曾經(jīng)給予過持續(xù)而充分的關注。相比之下，從法學尤其是行政法學角度探討民營化問題則是近幾年的事情。民營化問題進入我國行政法學者的視野，得益于三次重要的學術會議：一是2002年11月23日、24日在日本名古屋舉行的東亞行政法學第五次年會，議題之一就是“民營化、規(guī)制緩和與行政法”；二是2004年12月10日至12日在杭州舉行的“民營化時代下的中國行政法”學術研討會，集中探討了民營化對公法學理論的挑戰(zhàn)以及行政法學研究方法的創(chuàng)新問題；三是2007年3月29日在我國臺灣地區(qū)政治大學舉行的“海峽兩岸民營化對行政法制之挑戰(zhàn)與回應”學術研討會，集中探討了民營化對兩岸行政法制帶來的挑戰(zhàn)以及行政法學應如何回應等問題。截止到目前為止，我國大陸地區(qū)法學類民營化專著主要有兩本，即楊欣的《民營化的行政法研究》(知識產權出版社2008年12月版)和敖雙紅的《公共行政民營化法律問題研究》(法律出版社2007年12月版)；論文80余篇。

綜觀我國目前現(xiàn)有的民營化研究成果，可以看出研究范式呈現(xiàn)以下四個特點：一是在關注民營化宏觀層面問題的同時，不斷向具體領域的民營化研究邁進，公用事業(yè)、公共服務等具體領域的民營化已經(jīng)得到了不同程度的關注；--是行政法學者已經(jīng)認識到民營化與行政法制度之間的密切聯(lián)系，更多地將民營化的發(fā)展與我國行政法制的應對緊密結合起來研究；三是將民營化作為傳統(tǒng)行政法學更新的背景，試圖以此勾勒新行政法的藍圖。本文擬在系統(tǒng)梳理近年來行政法學有關民營化問題研究成果的基礎上，對未來這一課題的研究提出若干設想，希冀引起學界同仁更為深入的研究。

二、民營化的正當性

雖然各國的國情不同，民營化的動因和方式也不盡相同，卻存在基本相似的理論基礎。第一，公共選擇理論為民營化改革提供了最為堅實的理論基礎。公共選擇理論認為?！皼]有任何邏輯理由證明公共服務必須由政府官僚機構來提供”，擺脫困境的最好出路就是打破政府的壟斷地位、建立公私機構之間的競爭。在公共選擇理論看來，政府不是神的創(chuàng)造物，官僚和其他人一樣，不是受到公共利益的激勵，而是受到其利己利益的激勵。他們呼吁政府退出某些活動領域，盡可能使一些活動返回到私營部門，“最好的”結果是市場作用的最大化，政府作用的最小化。第二，20世紀七八十年代英美等西方國家摒棄傳統(tǒng)行政理念而強調結果導向以及市場化等理念的新公共管理運動，為民營化浪潮的興起提供了又一動因。新公共管理強調市場機制，特別是在公共服務和產品的提供方面強調引入市場競爭機制。在公共管理中，政府應把管理與服務的提供等具體操作相分離，應該針對公共服務的不同性質特點采取不同的管理方式，應該“授權而不是服務”，政府可以通過招標等簽約外包的形式，將一些公共服務委托給政府以外的公營或私營部門來提供，政府只是對其監(jiān)管和提供相應的經(jīng)費。所有這些新公共管理理念也給民營化的興起提供了理論基礎。

除了理論正當性之外，民營化的興起本身還具有充分的社會正當性基礎。第一，民營化契合了行政法民主化的發(fā)展趨勢，預示著新的行政法人文精神的生成。就行政法領域而言，民主化即意味著行政相對人全方位地參與行政權力的運行過程。就公共行政的民營化來說，只要有助于公共服務質量的改進，只要能夠促進行政效能的提高，只要能夠獲得公眾的許可，任何私營企業(yè)、非營利性組織、行業(yè)協(xié)會甚至個人都可以參與相應公共管理職能的履行。毫無疑問，民營化的推行符合行政法民主化的發(fā)展趨勢。更重要的是，民營化的實施還有助于行政法精神的重塑。如果說傳統(tǒng)行政法的精神是對立、敵視和專橫的話，那么伴隨著民營化的實施，公共部門與私人部門之間合作、互信和協(xié)商的可能將日益擴大，一種以平等參與、互惠合作為核心的新的行政法人文精神正在形成。第二，民營化打破了政府對公共事務的壟斷，預示著單中心的統(tǒng)治模式向多中心的治理模式的嬗變。公共行政的民營化改革徹底打破了政府壟斷所有公共管理事務的格局，也消除了由此而帶來的財政緊張、效率低下等一系列弊端。民營化就是要充分利用多樣化的所有制形式和運作關系來滿足人們的需求，進而最大限度地實現(xiàn)公共利益。在民營化中，公私部門之間的合作極大地調動了市場主體和社會組織的積極性，從而形成了權力的分散化與多中心的治理格局。第三，民營化提高了行政效能，符合現(xiàn)代福利國家對政府的角色期待。事實上，各國民營化改革的現(xiàn)實動因質疑就是在于政府壟斷公共管理事務低效、無能和缺乏回應的傾向。現(xiàn)代福利社會需要的是一個“小而能”而非“大而全”的政府。公共行政民營化的改革正是通過“政府瘦身”和“市場回歸”，有效克服了行政國家的諸多缺陷，從而實現(xiàn)了現(xiàn)代福利國家對政府的角色期待。

三、民營化的理論內涵

民營化一詞是由美國學者Robert Poole首次創(chuàng)用的，并于1983年出現(xiàn)在《韋氏新大學詞典》之中，而有關民營化的理論則是米爾頓·弗里德曼奠定的。民營化的概念在不同領域內被廣泛使用，最初是在經(jīng)濟學領域中被提及，用來描述公共事業(yè)通過股份出讓方式轉移民間的過程。后來，民營化的概念被公共管理學、行政學、社會學和法學等領域內的學者廣泛使用，并用于描述私人部門參與政府行政任務執(zhí)行的這樣一個廣泛現(xiàn)象。

現(xiàn)行行政立法中并未出現(xiàn)“民營化”用語，因此，民營化并非是一個具有確定意義的法律概念。世界民營化大師薩瓦斯認為，民營化是一種政策，即在引進市場激勵以取代對經(jīng)濟主體的隨意的政治干預，從而改進一個國家的國民經(jīng)濟。民營化的實質就是建立公共部門與私人部門之間的伙伴關系，即“政府和私人部門之間的多樣化安排。其結果是

部分或傳統(tǒng)上由政府承擔的公共活動由私人部門來承擔”。我國臺灣地區(qū)學者詹中原則將其定義為：“民營化應指政府減少直接涉及生產及提供財貨與服務，轉而強化政策能力(規(guī)劃、監(jiān)督、評估)，以增加社會中私有機制之發(fā)展，進而提升民眾所接受服務之品質，且能滿足公共需求。”并指出：“在此定義下，政府角色并未退縮，而是運作重點及工作內容之轉變；其將節(jié)省之財力及物力，投入提升服務品質及整體規(guī)劃政策之功能”。我國大陸地區(qū)學者對其表述不一，學者張國慶將民營化定義為：政府中只對一個特殊活動的責任，并把它轉讓給盈利或非盈利的私人組織。學者楊欣認為民營化存在于共計四種意義之上，即狹義民營化、廣義民營化以及兩種不同的最廣義的民營化，并最終將民營化定義為是指政府減少在公共資產以及公共服務領域的直接涉入，通過各種手段將政府業(yè)務轉移至私人主體，或與之共同承擔。

我們認為，對民營化的界定需要正確把握以下幾點：第一，在認識到民營化僅意味著政府“掌舵”(決策)與“劃槳”(執(zhí)行)職能分離的同時，需要強調政府的責任并不會被轉移，也不會造成政府角色的消失；第二，民營化的本質是減少政府干預，更多依靠民間機構、更少依賴政府來滿足公眾的需求；第三，民營化賦予公共物品的消費者自由選擇權，以競爭的力量激勵提供者提高其物品質量、降低成本?；诖?，民營化是指政府通過委托授權、政府撤資等方式，更多地依靠民間機構滿足公眾需求的一種政府管理方式。事實上，民營化理論的一個重要創(chuàng)新就在于重新將公共服務的構成要素區(qū)分為三個基本參與者，即消費者、生產者、安排者或提供者。其中，消費者直接獲得或接受服務，可以是個人、特定地區(qū)的所有人、政府機構、私人組織、擁有共同特征的社會階層或者獲得輔助性服務的政府機構；生產者直接組織生產，或者直接向消費者提供服務，可能是政府單位、特別行政區(qū)、市民志愿組織、私人企業(yè)、非營利機構，有時甚至是消費者自身；服務安排者或提供者指派生產者給消費者，指派消費者給生產者，或選擇服務的生產者，通常是政府單位，但也有例外。服務“提供或安排”與服務“生產”之間的這一區(qū)分構成了整個民營化概念的核心，是政府角色界定的基礎。政府這種作為公共服務安排者或提供者的責任在真正的民營化中是不能被免除的。

根據(jù)不同的標準，可以對民營化作出不同的分類。其中，最重要的是根據(jù)私人部門參與公共事務程度的不同，將民營化劃分為實質民營化和形式民營化兩種基本類型。實質民營化，又稱行政任務的民營化，指的是特定行政事務的公共屬性不變，但國家本身不再負擔執(zhí)行或負擔全部執(zhí)行，而開放由民間部門負責或提供。實質民營化是國家去除直接管制的過程，因為民間有能力提供比政府公營服務更好的給付，政府轉變?yōu)槊駹I化的監(jiān)督者。在實質民營化的過程中，政府與民營部門之間并不存在委托關系，毋寧說是民營部門以自己的名義獨立完成行政事務的運營。形式民營化又稱功能的民營化，是指特定行政事務仍由國家承擔，且不放棄自身執(zhí)行的責任，僅在執(zhí)行階段借助于私人部門的力量完成既定的行政任務，主要有行政助手、專家參與、行政委托及合同承包等形式，其中尤以公共服務的合同承包最為典型。除合同外包主要適用于公共服務領域外，其他幾種形式主要適用于公共權力領域。在形式民營化的過程中，政府與民營部門之間實際上存在委托關系，即政府仍然承擔公共服務的全部責任，只不過把實際生產活動委托給民營部門實施而已。

此外，根據(jù)私人參與類型政府職能范圍的大小可以將民營化區(qū)分為全部民營化和部分民營化。全部民營化是指行政任務整個過程的民營化，包括從規(guī)劃、興建到運營全部過程的民營化。部分民營化則可能是指“興建與運營的民營化”或者僅僅是“運營的民營化”。行政助手與專家參與就是典型的部分民營化。我國臺灣地區(qū)學者張桐銳認為，部分民營化還可以分為財政上的民營化、功能的民營化以及程序的民營化三類。

四、民營化的具體形式

英國的民營化政策主要采用的是向社會公眾出售國有資產、放松政府管制、通過特許經(jīng)營和合同承包鼓勵私人部門提供可市場化的產品及服務等形式。民營化大師薩瓦斯總結民營化的具體形式主要包括委托授權、政府撤資及政府淡出等三種。其中，委托授權主要包括合同外包、特許經(jīng)營、補助或補貼、憑單或抵用券及法令委托等形式；政府撤資主要包括出售(出售給合資企業(yè)、私營業(yè)主、公眾、雇員或者使用者和消費者)以及無償贈與(無償贈與合資企業(yè)、公眾、雇員、使用者或消費者、原來的擁有者或者特定群體)；政府淡出主要包括清算、民間補缺、撤出以及放松管制等四種方式。綜觀歐美發(fā)達國家推行民營化的實踐，真正采取國家全部放棄行政任務執(zhí)行責任的“完全民營化”極端手段的十分鮮見，絕大多數(shù)民營化方案都是“采行游走在‘單純組織私法化與‘任務完全私人化兩個民營化光譜極點間之模式”，因而“任務部分私人化”(即公私協(xié)力)現(xiàn)已成為各國立法及實務最普遍采行的民營化模式。

在我國，不僅很多民營化改革選擇在一些尚需政府親歷親為的基礎性民生行業(yè)急速推行，而且在形式上也選擇了西方國家謹慎采用的出售、淡出等激進手段。例如，全國電力系統(tǒng)最大職工持股企業(yè)山東魯能集團的股權轉讓事件就是少數(shù)權貴違規(guī)改制、低價出售乃至瓜分國有資產的典型事例。我們認為，從比較法角度加強對民營化形式的研究對我國未來民營化改革的順利推進具有異乎尋常的現(xiàn)實意義，而美國學者薩瓦斯的觀點因其具有的周延性和說服力，值得我們加以關注。就我國未來的民營化改革而言，公共服務的合同承包、公用事業(yè)的特許經(jīng)營以及行政事務的委托等三種公私協(xié)力形式尤為值得關注。在公共服務領域，合同承包具有十分明顯的優(yōu)勢。在合同承包中，政府可以通過與營利或非營利性民間組織簽訂承包合同的形式實現(xiàn)某一公共服務的民營化，即民間部門是生產者，政府是安排者，并由其向生產者支付費用。在合同外包的制度安排下，政府沒有放棄作為公共服務提供者的責任，由其向作為生產者的民營部門支付費用本身即是公共服務型政府理念的充分彰顯；另一方面，通過委托民間力量生產公共產品，可以大大減輕政府的壓力，并有效緩解社會日益增長的需求與有限行政資源之間的矛盾，從而實現(xiàn)公共產品的公平供給。公用事業(yè)一般是指通過固定網(wǎng)絡設施為公眾或不特定的多數(shù)人提供產品或傳輸服務的行業(yè)，包括供電、供氣、供水、供熱、鐵路、城市公共交通、垃圾處理、污水處理等。與普通行業(yè)相比，公用事業(yè)大多具有民生必需性、自然壟斷性、公共服務性等特點。而在公用事業(yè)民營化過程中脫穎而出的特許經(jīng)營制度主要是以“政府授予某一私人組織直接向公眾出售其產品或服務權利”為主要內容，其本質是政府將競爭機制和市場力量引入到公共服務的供給之中，充分發(fā)揮公共部門和私人部門各自的優(yōu)勢，通過相互之間的密切合作，為社會成員提供更多、更好的公共產品和服務。

五、民營化的界限

“民營化就像拆炸彈，必須審慎對待，因為錯誤的決定會導致危險的后果?！庇需b于此，民營化并不適用于任何行政領域。例如，我國臺灣地區(qū)的“公共事業(yè)轉移民營條例”就明文列舉了三類不能實施民營化的公用事業(yè)：直接涉及“國防秘密”之事業(yè)、專賣或有獨占性之事業(yè)以及大規(guī)模公用或有特定目的之事業(yè)。在我國大陸地區(qū)，對民營化的很多誤解也正是基于對民營化界限認識的模糊。

有學者認為，無論行政的方式如何變遷，基于公民基本權利保障的要求和公共權力運行可預見性的維護，行政活動都要受制于法律保留原則，只是各類活動受拘束的程度和重點不同而已。就實質的民營化而言，因其涉及的事務多為關系國計民生的公用事業(yè)，稍有不慎就會危及民眾的生存境況，故應當適用較為嚴格的法律保留原則。就功能民營化而言，因各類方式的適用領域和參與程度不盡相同，因而在受法律保留原則的約束上也許要區(qū)別對待。就適用于干涉行政的幾種方式來說，由于行政委托涉及公權力行使主體的轉移，對相對人的權益影響較大，因而也需要適用法律保留原則，從保留的密度上來說，不僅包括組織法規(guī)范，而且還應當包括行為法規(guī)范。就行政助手及專家參與來說，因其在行政事務的履行中所起作用有限，因而不必遵循嚴格的法律保留原則，行政機關在其法定的職權范圍內可以依其自主裁量決定。最后，就合同承包來說，因其同樣涉及公共服務的提供，對民眾的權益影響較大，因而應當使用相對法律保留原則，即便沒有明確的行為法根據(jù)，行政機關也可以自主決定推行。

有學者則認為，給付行政通常不需要強制，公法已經(jīng)做出了廣泛調整，自然有民營化的合理性，選擇自由不僅與行政機構的組織形式有關，而且與給付或者使用關系的具體形式有關。只有在這種公法規(guī)定出現(xiàn)缺位時，行政機關才能根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付行政。如果不是以國家物質強制力為后盾的國家任務，符合法律保留的規(guī)定，公眾行政即可以實行民營化。

還有的學者則認為民營化至少應該有三個方面的界限，即法定界限、事項范圍上的界限以及實現(xiàn)程度上的界限。在法定界限層面，針對我國目前在法規(guī)層面對民營化的可能范圍的規(guī)定一片空白，較多的指導性的政策規(guī)范構成了確定民營化范圍的主要依據(jù)的現(xiàn)狀，該學者認為目前法律規(guī)范中仍未對允許進行民營化的范圍作出明確規(guī)定，或許也不失為立法者出于謹慎考慮而作出的一種明智選擇，因為“即便在民營化的可能范圍內，進行民營化也未見得就是一種最佳選擇”。在事項范圍上，應該依據(jù)經(jīng)濟效益原則，對于壟斷高利潤行業(yè)應該開放民營化，對于微利或者無利的行業(yè)應該在政府的扶持下進行民營化，其目標應是以民營化來提升公共服務的質量，從而達到改善民生之最終目的。實現(xiàn)程度上的民營化，是指在政府尋求與民間合作以完成行政任務的過程中，應該在何種程度上推進民營化。該學者認為，民營化的推進程度固然決定于國家的立法，但是應該以最大可能實現(xiàn)行政效率和發(fā)展民生為取向，而程度過高或者過低的民營化都無益于效率的提升。只有在對相關的成本效益作出充分評估之后，才能在個案中對于應當在何種程度上推進民營化作出決策。

在民營化界限問題上，筆者認為需要把握以下幾點：第一，民營化從本質上來說就是更少依賴政府、更多依靠民間力量，因此應當寬容對待公共行政改革實踐中出現(xiàn)的各種公私合作形式。第二，注意把握影響民營化界限的不同因素。大體上來說，國家職能是影響民營化界限的核心因素；行政過程是影響民營化界限的技術因素；法律保留是影響民營化界限的基礎因素。第三，對于那些只能由國家提供的強公共性的行政，因其與公眾利益有直接的利害關系，涉及公眾的生存權，故是民營化的禁區(qū)，也是法律保留所應當絕對適用的領域。對于那些既可由國家提供也可由民營部門提供的準公共性或弱公共性的行政，政府只是間接地履行職能或是負有不同程度的監(jiān)管責任，在這些可以進行民營化的領域內，法律保留原則也只是相對適用。第四，以合同承包為代表的形式民營化舉措并未改變政府責任，能夠得到廣泛運用；以政府撤資為代表的實質民營化舉措導致政府責任的移轉，僅適用于需要完全市場化的公共行政事務；介于兩者之間的政府淡出形式，可以在政府占壟斷地位的行政事務范圍內廣泛采用。

六、民營化的后續(xù)政府規(guī)制

盡管民營化是在規(guī)制緩和(deregulation)的背景之下得以大力推行的，但是民營化絕不意味著政府的徹底歸隱，毋寧說是政府從前臺走向幕后，即從行政事務的直接執(zhí)行者轉變?yōu)闆Q策者和監(jiān)督者。從文本層面上看，民營化的后續(xù)政府規(guī)制在我國還是受到重視的。2002年建設部發(fā)布的《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，就號召各級市政公用行業(yè)主管部門要進一步轉變管理方式，從直接管理轉變?yōu)楹暧^管理，從管行業(yè)轉變?yōu)楣苁袌?，從對企業(yè)負責轉變?yōu)閷娯撠?、對社會負責?005年9月10日，針對一些地方在公用事業(yè)市場化進程中普遍存在的“監(jiān)管意識不強、監(jiān)管工作不落實、監(jiān)管能力薄弱和監(jiān)管效率不高”等問題，建設部又專門發(fā)布了《關于加強市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》，明確提出：“加強市政公用事業(yè)監(jiān)管是推進市政公用事業(yè)市場化的重要內容，健全的市政公用事業(yè)監(jiān)管體系是推進市場化的重要保障，市政公用事業(yè)監(jiān)管應貫穿于市政公用事業(yè)市場化的全過程?！蓖瑫r，《意見》還為政府規(guī)制提供了一份詳細的“工具清單”，可謂吹響了我國政府規(guī)制公用事業(yè)民營化的號角。從民營化的學術研究上看，學者們都比較關注后續(xù)政府監(jiān)管。例如，有學者提出，在加強政府的監(jiān)管職能，提高政府的監(jiān)管能力上應從四個方面進行努力：盡快完善有關民營化改革方面的法律法規(guī)，使得政府的監(jiān)管有法可依；明確政府的兼管職能，確保其有的放矢地屢行監(jiān)管職責；積極建立以結果為導向的責任追究機制以及努力建立一支高素質的監(jiān)管隊伍。

我們認為，政府對公共行政民營化之后的重新規(guī)制應該著重解決好四個基本問題：一是規(guī)制目標。后民營化階段的政府規(guī)制至少應該包括兩項，一要防止公民的基本權利遭到承擔公共行政事務的私人部門的不法侵犯，這是基于在某些公共權力事務民營化的過程中，私人部門可能會因為經(jīng)過政府許可或受托而濫用權利侵害公民的合法權益；二要保障社會公眾能夠獲得私人部門提供持續(xù)和優(yōu)質的公共服務，這是基于民營化更多地發(fā)生在公共服務領域的事實。二是規(guī)制主體。我國應當以新一輪行政機構改革及相應行政法律的修訂為契機，進一步完善中央及地方的行政組織法，組建更多擁有充分權威的獨立性行業(yè)監(jiān)督機構，通過政企分開，強化對公共事務私人運營者的監(jiān)管，確保公共利益不至于因為民營化而受到任何侵蝕。三是規(guī)制手段。在民營化之后，政府的重新規(guī)制應當從直接的微觀管理轉變?yōu)殚g接的宏觀管理，政府的規(guī)制機構要“有所為和有所不為”。四是“規(guī)制”規(guī)制者。為了防止甚至杜絕規(guī)制者怠于履行職責、濫用職權、出爾反爾、牟取私利的現(xiàn)象，必須對規(guī)制者本身進行必要

的“規(guī)制”，防止其乘民營化之機逃避責任，并使其一切規(guī)制活動都能夠增進消費者及公共事務運營商利益的最大化為邏輯起點和最終歸宿。為此，行政實體法和行政程序法的規(guī)制是必需的，更為重要的是，必須強化對規(guī)制行為的司法審查。當然，這些都有賴于我國司法審查范圍的進一步拓寬和行政賠償及行政補償機制的健全。

七、民營化對行政法(學)之挑戰(zhàn)與回應

公共行政的民營化對我國傳統(tǒng)行政法學提出了前所未有的尖銳的挑戰(zhàn)：原本由國家承擔的任務交由私人部門完成，是否具有憲法意義上的正當性?公私部門之間的合作本就體現(xiàn)了公權力機關對私權利主體的重視與尊重，在這一背景之下，類似于行政合同、行政指導、行政協(xié)作等非強制性的行政活動方式將被廣泛運用，以強制性行政方式為中心的傳統(tǒng)行政法學將如何重構?在公共行政民營化的過程中，怎樣才能通過公法救濟(行政訴訟與行政賠償)與私法救濟(民事救濟與民事賠償)之間的協(xié)調運轉實現(xiàn)對各方當事人合法權益最有效的保護?伴隨著公共行政民營化的拓展，傳統(tǒng)公私法之間的界限更為模糊，面對公法與私法之間日益明顯的交錯與匯合的趨勢，傳統(tǒng)行政法又應該做出怎樣的回應與革新?可喜的是，行政法學界已經(jīng)開啟了對這些嶄新課題的探討。

有學者認為，民營化浪潮不僅有直接涉及民營化的各種具體制度和法規(guī)，更對政府機關的組織、權限乃至于整體意義上的行政法制提出了挑戰(zhàn)。第一，對傳統(tǒng)行政方式和行政目的的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)行政方式在于強調依法行政，行政目標在于合法和公平。政府只要不違背法律的明確規(guī)定，即可以被認為是符合了行政目標。在此基礎上，國家管理的手段可以是整齊劃一的，皆以權力行使的法定性為其基礎。而民營化對于政府管理目標提出了更高的要求，政府不應再完全拘泥于法規(guī)的明文規(guī)定，而是應在法定裁量權范圍內積極尋求民間合作；不應再以整齊劃一的行政命令作為達成行政目的之導向，而是應根據(jù)具體情況積極穩(wěn)妥地推進民營化；不應再以管制為導向，而以滿足民生所需之目標為導向，以民眾能夠獲得更為優(yōu)質的公共產品和公共服務為目標。第二，對政府傳統(tǒng)監(jiān)管制度的挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)體制中，被監(jiān)管者通常是監(jiān)管機關的直接下屬，雙方基于“同一系統(tǒng)意識”的固定紐帶和長期以來形成的信任關系，常常把監(jiān)管視為一種日常履行的內部手續(xù)。啟動民營化進程之后，如果這種意識不發(fā)生變化的話，必然形成監(jiān)管缺失的局面。一貫思路就是設立一些獨立的監(jiān)管機構來執(zhí)行民營化進程中的政府監(jiān)管職能，然而，從近年來的一些實踐來看，并未能取得預期的效果。第三，對政府行政能動性的挑戰(zhàn)。為完成民營化之后的政府管制任務，需要行政機關能夠積極主動、張弛有度地適應社會經(jīng)濟的發(fā)展。由于民營化涉及的領域廣泛，情況復雜，粗線條的法規(guī)往往不能作出足夠明確的規(guī)范，因此行政機關不應再以法律規(guī)定中的授權范圍為其“避風港”。第四，對現(xiàn)有權利救濟途徑的挑戰(zhàn)。借助于民間力量來提供社會服務和社會產品，并不能完全推卸政府最低限度的保障責任。但是，在民營化的框架下，國家應當在何種程度上擔負起責任呢，應該為權利救濟提供何種司法救濟途徑呢?

面對民營化興起所帶來的諸多挑戰(zhàn)，我國行政法學應當如何回應?有學者認為，中國行政法的研究視角應從司法轉向行政。我們需要把視角從司法延伸至整個行政活動過程、從法院轉到行政機關本身，關注行政活動“過程”的合理性，考慮如何才能使行政機關更好地實現(xiàn)規(guī)制目標、完成行政任務。也正是在這一層面上，我們可以把其他學科的很多知識、方法、思路容納進來。有學者則從行政法理論革新、行政法研究方法革新、行政法制度革新等三個方面闡述了民營化背景下新行政法學的構建。

我們認為，民營化背景下的行政法學研究至少應該實現(xiàn)三個方面的轉變：第一，行政法基本理念的變遷。在公共部門與私人部門之間進行密切合作的背景下，傳統(tǒng)的行政法的控權理念需要適時轉變，而將行政法定位為公共福祉的制度體現(xiàn)。第二，行政法研究視角的轉變。在公私合作的背景下，行政法學研究應當事先從總論到分論、從關注行政結果的合法性向行政過程的正當性轉變。第三，與其他社會科學的知識整合。傳統(tǒng)的行政法學研究側重于追求體系的完整性和理論的邏輯性，往往以應然代替實然，幾乎淪為坐而論道的玄學。而在公私合作的背景下，政府恰當?shù)囊?guī)制已經(jīng)成為公私合作能否取得成功和公眾利益能否得到維護的關鍵，因此，政府規(guī)制理論需要即時導入現(xiàn)代行政法學之中。作為公法學分支的行政法學應該認真對待私法學以及經(jīng)濟學、行政管理學、公共政策學等其他社會科學的知識與方法，在與這些學科的對話與交流中實現(xiàn)自身的“吐故納新”。與此同時，由民營化興起而產生的新行政法研究至少應該具有六個基本傾向：新行政法更加關注公私合作，而非局限于公私對立；新行政法更加關注積極給付，而非局限于消極防范；新行政法更加關注規(guī)制手段，而非局限于行政行為；新行政法更加關注過程正當，而非局限于結果合法；新行政法更加關注法政策學，而非局限于法解釋學以及新行政法更加關注部門細節(jié)，而非局限于抽象整體。

八、結語

作為公私合作的有益嘗試，各種民營化方式在未來的社會治理中將發(fā)揮越來越重要的作用。就行政法學而言，直面民營化的挑戰(zhàn)將成為長期的研究任務。我們認為，在未來的民營化研究中，以下三點尤其值得關注：

第一，加強民營化的比較研究。在晚近西方國家的行政法學研究中，民營化一直是學術熱點問題之一，具有豐富的外文研究文獻，為國內學者今后從事比較研究提供了可能。為此，系統(tǒng)整理、紹介西方民營化理論以及在行政法學上的相關學說爭論就成為今后我國學者的重要使命之一。

第二，注重民營化的個案研究。國外民營化開始得較早。出現(xiàn)了大量或成功或失敗的案例，這些都值得深入總結。同樣地，在我國的民營化實踐中也存在大量失敗的個案，如“湖北十堰公交民營化案”等。通過細致人微的個案分析，有助于從法社會角度透視民營化的得失，避免民營化改革陷入誤區(qū)。

第三，關注具體部門的民營化改革。在我國當下，尤其要關注給付行政、公用事業(yè)等領域的民營化改革。例如，公用事業(yè)的特許經(jīng)營在我國正如火如荼地展開，其間所暴露出的法律依據(jù)不足、政府規(guī)制薄弱等問題非常明顯，需要學界給予足夠的關注。又如，我國公安行政中出現(xiàn)的治安承包現(xiàn)象曾經(jīng)引起社會的質疑，如何理解治安承包的現(xiàn)實必要性和社會正當性，如何避免政府責任的缺位都亟待行政法學者做出應有的回應。