易國春

摘要：隨著知識經(jīng)濟的到來，知識產(chǎn)品的增多以及世界人們交往的密切，以前認為具有嚴格地域性的知識產(chǎn)權越來越受到世人的關注，特別是在國際私法領域。國際私法以法律沖突與法律適用問題作為自己的核心內(nèi)容，對傳統(tǒng)的權利諸如物權、債權的法律沖突與法律適用問題已經(jīng)被廣泛接受了，但是作為一種人類智慧結晶的知識產(chǎn)權是否存在法律沖突與法律選擇適用卻存在爭議。本文通過分析論證，揭示知識產(chǎn)權的法律沖突本質(zhì)與法律適用種類。

關鍵詞：知識產(chǎn)權；國際保護；涉外保護；無形性；無地域性

中圖分類號；DF523.9文獻標識碼：A文章編號：1672-2663(2009)03-0088-03

隨著各國經(jīng)濟交往的增加，知識經(jīng)濟的發(fā)展，已經(jīng)把整個世界連成一體，在知識產(chǎn)權方面也是同樣如此，使得知識產(chǎn)權逐步突破傳統(tǒng)的地域性。這主要表現(xiàn)在以下三個方面：在一國產(chǎn)生的權利人對智力成果的專有權，迫切需要各國像對待在自己國家領域以外依他國法律取得的債權和物權那樣加以保護；產(chǎn)生了諸如歐洲專利，比、荷、盧三國集團等跨地域性的知識產(chǎn)權；隨著各國之間經(jīng)濟技術上更為突出的相互依賴，從而使一項在甲國開始進行而在乙國完成，在丙國取得知識產(chǎn)權而在丁國使用的智力成果已屢見不鮮，這就使得某一項知識產(chǎn)權常常涉及多個國家法律效力問題。特別是在全球化時代，某項科研的成功可能涉及幾個國家國民的協(xié)作與共同努力才能成功，這樣產(chǎn)生的知識成果若要申請專利，就會涉及依哪國法律申請，從而會出現(xiàn)法律適用問題。在網(wǎng)絡時代，網(wǎng)絡上的知識產(chǎn)權侵權問題也應運而生，怎樣確定侵權行為地，如何適用法律調(diào)整這種網(wǎng)絡侵權，諸如此類的問題給國際私法帶來了新的問題，需要我們重新分析討論有關知識產(chǎn)權的法律沖突與法律適用問題。

一、知識產(chǎn)權的國際保護與涉外保護

關于知識產(chǎn)權保護有兩個相似又不相同的概念：知識產(chǎn)權的國際保護與知識產(chǎn)權的涉外保護。有人不能很好地區(qū)別二者，把兩者混淆。知識產(chǎn)權的國際保護，首先是指參加或締結了有關知識產(chǎn)權多邊國際公約或雙邊國際條約，條約當事國要通過國家行為去履行自己的國際條約義務。這種國際條約義務要求當事國使得本國國內(nèi)法符合國際條約的最低要求，用國際標準來重新制定本國的知識產(chǎn)權法或?qū)Ρ緡闹R產(chǎn)權法進行修改。知識產(chǎn)權的國際保護是以國際條約調(diào)整國內(nèi)法，使國內(nèi)法符合國際條約的規(guī)定。對比之下，知識產(chǎn)權的涉外保護是根據(jù)國際私法中有關調(diào)整涉外民商事關系的規(guī)定對知識產(chǎn)權進行保護，這種規(guī)范可能是國內(nèi)法中的沖突規(guī)范，也可能是國際統(tǒng)一實體規(guī)范。知識產(chǎn)權國際保護中的國際條約是一個橋梁，通過國內(nèi)立法機關的立法行為，將國際條約中的具體規(guī)定轉化為內(nèi)國法，最終具體對知識產(chǎn)權進行保護；知識產(chǎn)權涉外保護是直接根據(jù)國際私法規(guī)范中的沖突規(guī)范來確定準據(jù)法——某國的內(nèi)國法來保護知識產(chǎn)權，或者根據(jù)直接調(diào)整知識產(chǎn)權的國際統(tǒng)一實體法來保護知識產(chǎn)權。雖然兩者可能最終都是適用某國的國內(nèi)法保護知識產(chǎn)權，但兩者所采取的保護途徑是不一樣的。某些程度上，可說知識產(chǎn)權的國際保護是涉外保護的一個前提，甚至可以說是一個中介。

二、知識產(chǎn)權的法律沖突本質(zhì)：知識產(chǎn)權的無地域性與內(nèi)國法的域外效力

在法學界，普遍認為知識產(chǎn)權具有無形性的特征，是一種無形財產(chǎn)權，這或許是受到了傳統(tǒng)財產(chǎn)都是以物理外形存在于人們的視野中所造成的。我們所說的物權有形，是因為物權標的是有形地存在于我們視野中。我們在說物權是有形時，把權利和權利載體相混淆了，我們只能說物權載體是有形的。盡管對權利有兩種不同的理解角度：本質(zhì)主義與分析主義，但無論從哪種權利解釋出發(fā)，也無法得出權利有形的結論。那種認為物權有形而知識產(chǎn)權無形的說法，只能是一種形而上學的思考方式，沒分清權利與權利載體之間的界限。

如果從“嚴格的地域性”這一特征出發(fā)，我們很難把知識產(chǎn)權同法律沖突聯(lián)系起來。鄭成思教授為了說明知識產(chǎn)權的地域性特征，舉了一個例子加以證明：一個中國的學者在中國擁有的手表到了英國后不會當然視為人人可得而用之的財產(chǎn)。而在1992年10月之前，同一位中國學者在中國出版的著作，拿到英國后可以成為人人可以翻譯出版的，并無義務取得該學者的許可。通過這個例子的對比，知識產(chǎn)權有嚴格的地域性特征似乎很有說服力。“有形財產(chǎn)適用財產(chǎn)取得地法或物之所在地法”作為國際私法上解決涉外物權法律沖突的一項基本沖突規(guī)范，根本不能用來說明物權就不具有地域性，相反它恰恰表明了物權(所謂有形財產(chǎn))具有地域性。中國學者的手表拿到英國之所以不會被人視為人人可得而用之的財產(chǎn)是由于英國法加以保護的結果，而非中國法的保護。從這種推斷出發(fā)，物權也具有了“地域性”的特征。中國學者的手表之所以在英國受到保護是因為該手表在英國依英國法取得了地域性的保護。顯然，上述的推理是沒有說服力的。法律沖突有幾個條件，其一是內(nèi)國法具有域外效力。要想某項權利在外國得到同樣的保護，首先必須是設定這種權利的法律在外國具有一定的域外效力，因為在內(nèi)國取得的權利之所以在外國得到保護，本質(zhì)就是設定這種權利的內(nèi)國法在外國具有效力。否則，依據(jù)該法律所取得的權利又如何企望得到保護呢?不管是物權還是知識產(chǎn)權都是如此。任何權利本質(zhì)上都是一樣的，不存在所謂有形與無形之分，也不存在所謂地域性之說。物權能夠發(fā)生法律沖突，本質(zhì)與它沒區(qū)別的知識產(chǎn)權理所當然地也會發(fā)生法律沖突。在知識產(chǎn)權領域，在權利獨立原則的基礎上相互承認和保護國外自然人和法人的知識產(chǎn)權，并給予國民待遇，就為知識產(chǎn)權法律沖突的產(chǎn)生創(chuàng)造了前提。任何事物的發(fā)展都是辯證的，隨著社會時代的發(fā)展，肯定會出現(xiàn)新的情況。當人們突破知識產(chǎn)權這個所謂的“地域性”特征后，拋棄所謂權利的有形無形之爭后，有關知識產(chǎn)權的法律沖突與法律適用問題也就融進了國際私法的懷抱中。國際私法的發(fā)展歷史其實也見證了國際私法調(diào)整范圍的變化過程，從嚴格的屬地主義到屬人主義，從國家主義到國際主義，難道不都是時代的發(fā)展出現(xiàn)越來越多的涉外民商事關系而需要國際私法加以調(diào)整的結果嗎?

以上筆者已經(jīng)分析了知識產(chǎn)權的權利本質(zhì)——與物權等財產(chǎn)權利本質(zhì)上都是相同的，無所謂地域性、無形性特征。自從資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出天賦人權等一些自然法思想后，對人的權利保護越來越重視，人們的權利意識也越來越強烈，各國的法律都是以權利為基本范疇來加以制定。法律是對權利(或利益)的確認，而不是對權利(或利益)的設定。權利歸根到底是利益的體現(xiàn)。作為一種特殊利益的體現(xiàn)，知識產(chǎn)權也應該得到法律的確認與保護，而不是統(tǒng)治階級的賦予。如果說知識產(chǎn)權是統(tǒng)治階級的賦予，那么可以說物權也是統(tǒng)治階級的賦予，最初所謂的國土都是君王的，任何利益諸如土地等等，不也是來源于君王的恩賜嗎?所以，物權會發(fā)生法律沖突與法律適用的問題，同樣適用于知識產(chǎn)權。19世

紀末以來，所簽訂的那些有關知識產(chǎn)權的國際公約說明，在知識產(chǎn)權領域，各國的立法不一致可以協(xié)調(diào)，同時也說明在對知識產(chǎn)權進行調(diào)整時也需要適用最適當?shù)姆?。最近許多國家沖突法的立法關于知識產(chǎn)權的法律適用問題的規(guī)定或許很不完善，但是它們無疑對知識產(chǎn)權所謂的地域性、無形性特征給予了很大的沖擊。在當代，許多屬于公法范疇的法律，諸如刑法、稅法、行政法等等，都已經(jīng)不再固守地域性的陳規(guī)了，更何況屬于私法范疇的知識產(chǎn)權法，更加有必要突破人類自己加給它的束縛，讓知識產(chǎn)權在世界范圍內(nèi)用最適當?shù)姆蓙砥胶鈾嗬酥g的權利義務關系。

現(xiàn)今有關知識產(chǎn)權的國際條約只是針對國家立法行為，要求當事國通過國民待遇原則、獨立原則來制定或修改國內(nèi)法對外國人的知識產(chǎn)權給予保護。這樣固然可以給知識產(chǎn)權一定程度的國際保護，但同時意味著有的智力成果并不是在所有締約國都能得到保護，或者都能得到同樣的保護。這種現(xiàn)狀，是現(xiàn)行知識產(chǎn)權國際保護體制的弱點之一，要克服這一弱點，首先須摒棄地域性，而承認知識產(chǎn)權及其立法的普遍效力。當知識產(chǎn)權的地域性被突破的時候，知識產(chǎn)權領域的法律沖突便會隨之產(chǎn)生。這種地域性被突破的范圍和程度，也就是知識產(chǎn)權法律沖突的范圍和程度。我們不應該把知識產(chǎn)權地域性的“嚴格”等同于“絕對”。畢竟，“地域性”不是知識產(chǎn)權的固有屬性，而所謂“嚴格”不過是指其空間效力范圍，并非指它對知識產(chǎn)權的實質(zhì)價值，知識產(chǎn)權并非離開了地域性便不能存在了。

三、知識產(chǎn)權的法律適用

迄今為止，沖突法在知識產(chǎn)權領域的發(fā)展還是非常有限的，大多數(shù)國家還沒有這方面的立法規(guī)定，現(xiàn)有知識產(chǎn)權國際條約的參加國為數(shù)不多。隨著科學技術、文學藝術與傳播媒體的飛速發(fā)展，研究知識產(chǎn)權的法律沖突問題已成為國際私法的迫切任務?？偨Y國內(nèi)學者的理論學說，主要存在以下幾種觀點。

第一，適用原始國法(或權利登記國法、權利授予國法)?！恫妓顾胤ǖ洹返挠嘘P規(guī)定反映了這一觀點，其第105條規(guī)定：“一切財產(chǎn)，不論其種類如何，均從其所在地法”；第108條規(guī)定：“工業(yè)產(chǎn)權、著作權以及法律所授予并準許進行某種活動的一切其他經(jīng)濟性的類別權利，均以其正式登記地為其所在地?！?979年《匈牙利國際私法》第20條第(一)項規(guī)定：“對發(fā)明者或其利益繼承人的保護，使用專利證發(fā)出國或?qū)＠暾埖胤?。?984年《秘魯民法典》第2093條規(guī)定：“凡有關知識產(chǎn)權的存在與效力，如不能適用國際條約或特別法的規(guī)定時，應適用權利注冊地法。”但許多國家特別是輸入知識產(chǎn)權較多的國家在知識產(chǎn)權法律適用上，一般都不情愿放棄“屬地主義”原則的，如果不受某種國際條約的約束，無疑是不愿意去適用原始國法律的。

第二，適用被請求保護國法(或法院地法)。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第110條規(guī)定：“知識產(chǎn)權由在那里請求保護知識產(chǎn)權的國家的法律支配?！?979年《匈牙利國際私法》第19條規(guī)定：“著作權的保護，依被請求保護國家的法律。”對于著作權以外的其他知識產(chǎn)權的法律適用問題，匈牙利要求適用原始國法。這是因為著作權的取得在許多國家采取“無手續(xù)主義”，因而適用被請求保護國法比較可行，而且有利于被請求保護國國家和社會的利益。這實質(zhì)上仍然沒有擺脫“地域性”的“藩籬”，這種條款與其說是對知識產(chǎn)權法律適用問題的規(guī)定，毋寧說是變相地堅持知識產(chǎn)權的“地域性”。

第三，綜合適用法說。1984年修訂的《秘魯民法典》第10篇中規(guī)定：“凡有關知識產(chǎn)權的存在和效力，如不能適用國際條約或特別法的規(guī)定時，應適用權利登記地法律”；“承認或?qū)嵤┻@些權利的條件由當?shù)胤ù_定”。而所謂的“當?shù)胤ā?，既可能是被請求保護國法，也可能是權利登記地國法。1939年在蒙得維的亞簽訂的《關于知識產(chǎn)權的條約》也采取這種觀點，其第6條規(guī)定：“為了保護著作權的目的的合法成立的實體，如經(jīng)利害關系人的充分授權，有權在其他成員國分別為之提起訴訟，但起訴時應遵守當?shù)氐姆??！钡?2條規(guī)定：“侵權為本公約所維護的權利者應負的責任，由不法行為發(fā)生地國的法院依其法律定之；如其行為在本公約參加國發(fā)生，則由在其領土內(nèi)將受到此行為后果影響的國家的法院依其法律定之?！边@種綜合適用法律說較之上面的單獨適用某種法律的規(guī)定相對而言，具有一定的靈活性，受到比較普遍的采用。