馬愛華

摘 要：“女工”概念較之“女職工”更貼切廣大婦女工作者，“女職工”是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代遺留下來的稱謂，影射著體制內(nèi)特權(quán)。女性經(jīng)期保護(hù)是勞動法律制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，眼下不少用人單位規(guī)章制度普遍侵犯女工經(jīng)期權(quán)益。因此，有必要通過完善勞動規(guī)章制度依法保障女工權(quán)益，其措施包括病假制度保障經(jīng)期女工必要的休息權(quán)利，健全勞動量基準(zhǔn)制度，施行并完善監(jiān)督檢查制度，落實(shí)普法實(shí)效和制度透明化。

關(guān)鍵詞：勞動規(guī)章制度；女工；經(jīng)期合法權(quán)益

中圖分類號：D922.54 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605-（2009）02-0069-04

《勞動合同法》施行以來，用人單位勞動規(guī)章制度建設(shè)成為我國社會發(fā)展的重要課題。2008年全國政協(xié)會議上有女性委員提出“女性經(jīng)期法定休假”的提案，不少政協(xié)委員對提案潑冷水，網(wǎng)友嘩聲一片，大多視為笑談，更有網(wǎng)友評價提案“天真又可愛”［1］。提案人是某時尚雜志主編，非法律界人士，她從《婦女權(quán)益保護(hù)法》出發(fā)，以性別差異特點(diǎn)為著眼點(diǎn)，主張“女性經(jīng)期法定休假”［2］。筆者認(rèn)為這個議題放置于女性整體，并不是新鮮事，因?yàn)椴糠种袊詮膩硐碛羞@項(xiàng)權(quán)利，但如果是針對另一部分女性，則確有討論的必要。即議題的主體最好改成“女工”，指向的客體應(yīng)該是勞動關(guān)系，法律背景應(yīng)該是勞動法，較《婦女權(quán)益保護(hù)法》而言更為適宜?！芭ぁ本褪侵竸趧臃ㄟm用領(lǐng)域的女性勞動者?！芭ぁ迸c“女職工”概念不同。“女工”這個詞在我國大眾傳播媒介里是個頻繁使用的稱謂，但在規(guī)范性文件里卻找不到出處。在我國制度體系中，被規(guī)范的表稱是“女職工”，按《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》(1988年7月21日國務(wù)院發(fā)布)“中華人民共和國境內(nèi)一切國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位的女職工”覆蓋了所有社會性就業(yè)的女性（家庭保姆等除外）。但值得一提的是，頒發(fā)文件的時代應(yīng)該說還處于計(jì)劃體制時期，幾乎所有的單位都是國有體制內(nèi)的?！芭毠ぁ泵Q的背后隱含“勞保”、“鐵飯碗”、“國家工”等內(nèi)蘊(yùn)，而“女工”含義非常純粹，女性、工作或從事工業(yè)化社會勞動?！芭そ?jīng)期合法權(quán)益”是女工勞動權(quán)益的重要組成部分。女工勞動權(quán)益是指女工在勞動過程中依法應(yīng)該享有的權(quán)利和利益，包括平等協(xié)商權(quán)、取得報酬權(quán)、休息休假權(quán)、勞動保護(hù)權(quán)等等。女工經(jīng)期合法權(quán)益指女工在經(jīng)期因身體不適而暫時喪失勞動能力所引發(fā)的權(quán)益，包括休息休（?。┘贆?quán)、醫(yī)療權(quán)、報酬權(quán)等。它可以簡單地概括為病假權(quán)，并非“法定休假”——凡經(jīng)期皆休假——那就庸俗可笑了。

女工經(jīng)期合法權(quán)益的保護(hù)主要需落實(shí)在用人單位的勞動規(guī)章制度上。

筆者之所以從勞動法出發(fā)，而不是以《婦女權(quán)益保障法》或其他法為落腳點(diǎn)，是因?yàn)椤芭越?jīng)期法定休假”，在我國主要只是“女工”問題，不是“女性”問題，也不是“女職工”問題，尤其對“女公務(wù)員”來說，“經(jīng)假”從來都是享有的權(quán)利。

一、勞動規(guī)章制度與女工經(jīng)期合法權(quán)益的現(xiàn)狀

1．女性經(jīng)期保護(hù)是我國勞動法律制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容

《婦女權(quán)益保護(hù)法》第4章“勞動和社會保障權(quán)益”第26條規(guī)定，“任何單位均應(yīng)根據(jù)婦女的特點(diǎn)，依法保護(hù)婦女在工作和勞動時的安全和健康，不得安排不適合婦女從事的工作和勞動。婦女在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)。”《婦女權(quán)益保護(hù)法》作為社會法，對婦女的經(jīng)期保護(hù)只作原則性規(guī)定，這里的“保護(hù)”明確地定位在“勞動”或“工作”層面。《勞動法》第60條規(guī)定，“不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動?！迸c《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第6條的表述基本一致?！秳趧臃ā肥遣块T法，直接調(diào)整社會勞動領(lǐng)域的勞動關(guān)系。《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》是國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，適合于整個社會不同單位所有的就業(yè)女性。勞動法領(lǐng)域之內(nèi)的和之外的，體制內(nèi)的和體制外的，工人和干部，國家工作人員和打工妹，在經(jīng)期勞動保護(hù)制度面前，人人平等。但是，保護(hù)規(guī)定失于籠統(tǒng)，也未涉及經(jīng)期休息休假。腦力勞動如何衡量？經(jīng)期腦力勞動也可能造成對婦女的傷害。規(guī)定之外的體力勞動既然不在禁止之列，就當(dāng)然合法，那么女工就沒有權(quán)利拒絕合法范圍內(nèi)的工作或勞動？疾病不需要考慮嗎，或者還需“另行規(guī)定”？

2．我國雖無“經(jīng)假”之制，但存“經(jīng)假”之實(shí)

女職工，一般地說，起碼在制度層面，是一直享有“經(jīng)假”權(quán)利的。經(jīng)假一直以“病假”的面目存在，而病假是體制內(nèi)由來已久的女職工權(quán)利。女性公務(wù)員或比照適用公務(wù)員制度的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、事業(yè)單位（還有改制前的國企）的女職工，凡實(shí)行八小時工作制的，從來都可能或現(xiàn)實(shí)地享有這項(xiàng)權(quán)利。

查閱我國建國以來的勞動制度，在職工的休假制度中，有一類是“病假”。而關(guān)于病假的具體規(guī)定，過去主要由國家規(guī)定，現(xiàn)在基本由單位決定?，F(xiàn)在的體制內(nèi)單位，工作人員病假一般一個月有3天（1994年3月1日前即每周休1天時，一般為4天），這3天按出勤對待。超過3天的，在一些單位還可按“事假”處理。若干天數(shù)內(nèi)的事假亦視作“出勤”。在有效的例常天數(shù)之內(nèi)，作為國家機(jī)關(guān)工作人員，請假人往往只需口頭申請，無需相關(guān)資料，事前事中事后、當(dāng)面或電話或轉(zhuǎn)告均可，雖然考勤制度一般均煞有介事地嚴(yán)肅規(guī)定了請銷假制度，但人情仍然重于制度。一年內(nèi)病假在兩個月以內(nèi)的，原工資照發(fā)。女職工（包括女干部和女工人）完全可以利用病假甚至事假在經(jīng)期休假休息，這是制度賦予的權(quán)利。

3．用人單位規(guī)章制度普遍侵犯女工經(jīng)期權(quán)益

經(jīng)期保護(hù)對象的重點(diǎn)應(yīng)在于勞動法領(lǐng)域的“女工”。當(dāng)今中國絕大多數(shù)“女工”，還有教學(xué)科研單位部分“女職工”未享受經(jīng)期休息休假的權(quán)利。

《勞動法》中的“勞動者”，主要是企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織女工，還有國家機(jī)關(guān)、社團(tuán)、事業(yè)單位的聘用女工。她們的病假事假權(quán)利以及一系列勞動權(quán)利和權(quán)益，都得不到應(yīng)有的實(shí)現(xiàn)。有人對企業(yè)女工狀況做過調(diào)查，真實(shí)地記錄了她們因生理特點(diǎn)而承受的巨大苦痛：“在從農(nóng)村到城市的過程之中，打工妹自身的身體也已發(fā)生了巨大的變化：從在農(nóng)村很少痛經(jīng)到城市工廠打工馬上出現(xiàn)痛經(jīng)，而且是折磨人的痛經(jīng)。流星廠關(guān)于女工痛經(jīng)暈倒的故事屢見不鮮。問題在于，工業(yè)時間的嚴(yán)密計(jì)劃性與毫不含糊的緊張感并沒有給予月經(jīng)時間以人為本、善待這一女性特殊時期的病痛。其最典型的表現(xiàn)就是，女工們不能以痛經(jīng)為由請假。流星廠的做法是，如果工作過程之中，女工出現(xiàn)痛經(jīng)甚至影響正常工作，一種‘神秘的藥物馬上就會派上用場?！保?］

這一部分人員數(shù)量龐大。很多資料表明，我國體制外勞動大軍占全國就業(yè)人口的一半以上。假如這部分人員的生存狀況和就業(yè)條件得不到保障，就別奢談婦女的平等和解放。女工的健康狀況不單是女性自身利益問題，還直接影響子女和家庭的利益，以及社會的長遠(yuǎn)利益，個中利害無需贅述。

事業(yè)單位的技術(shù)類人員，這類人指的是非辦公室人員（或稱非行政人員），以女教師或女科研技術(shù)人員為主要代表。值得注意的是，如今事業(yè)單位的技術(shù)類人員總體上已經(jīng)分為體制內(nèi)和體制外兩大塊——這一變化至今未引起社會足夠的注意,變化的最終結(jié)果及其社會影響力，似乎自始至今不被重視。

首先是體制外。以學(xué)校為例，在“教育產(chǎn)業(yè)化”的形勢下，在事業(yè)單位勞動市場化的改革潮流中，相當(dāng)比例的女教師已經(jīng)是“合同工”身份，教師總?cè)藬?shù)中，體制外比體制內(nèi)，有些學(xué)校已占到1∶2甚至1∶1，隨著形勢的發(fā)展，全體教師將逐步適用聘用制，他們與單位之間的工作關(guān)系由國家聘用的人事關(guān)系變?yōu)橛捎萌藛挝还蛡蚧蚱赣玫膭趧雨P(guān)系（雇傭或聘用他們的就是行政人員，換句話說，行政人員成了老板——不合邏輯的邏輯）。她們的身份就是“女工”，與企業(yè)女工的地位一樣，處境和待遇相同，只是工作內(nèi)容不同。也正因?yàn)楣ぷ鲀?nèi)容的不同，所謂職業(yè)的“高尚”導(dǎo)致她們的弱勢被社會忽視。

體制內(nèi)的女性技術(shù)類人員，雖然是“職工”身份，但她們的處境早與“女工”趨同，在“經(jīng)假”問題上與“勞動者”遭遇一致。事業(yè)單位的職工一般分為行政人員和技術(shù)人員兩類。作為權(quán)力高度集中的有悠長封建主義和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)歷史的社會主義初級階段國家，權(quán)力的官本位特點(diǎn)仍較顯著，行政人員和技術(shù)人員成為兩股不同的力量，權(quán)力和利益偏重于前者，兩大營壘之間的對立幾乎已是常態(tài)。

事業(yè)單位的行政人員，從來享受公務(wù)員的待遇，技術(shù)人員則掛名享受，其實(shí)不然，——現(xiàn)在有的單位還搞“一校兩制”或“一院兩制”，行政人員是公務(wù)員制，技術(shù)人員是事業(yè)編制。身份不同，待遇完全兩樣就更加名正言順、理直氣壯了。干部或行政人員享受一個月N天的“法定”病假事假（沒病沒事也可以休滿假期），承擔(dān)授課任務(wù)的教師從來只能調(diào)課不得休假，除非重病以致相當(dāng)長時期喪失勞動能力，按照醫(yī)療期制度享受醫(yī)療待遇（醫(yī)療期制度已超出了這里所討論的每月病假的范圍）。教師病假必須書面寫請假條，由本人逐級申請，分層簽署明確意見，困難重重；事假幾乎不存在。患病調(diào)課都得事先層層批條最終還可能不被允許。這種情勢愈演愈烈，一些高校，逢行政會議、工會活動等（這種本職工作之外的附加事務(wù)呈上升趨勢，大有超過教學(xué)任務(wù)的風(fēng)頭），教師按單位規(guī)定均不得缺席，因病未出席視為違紀(jì)或嚴(yán)重違紀(jì)，同時扣獎金、工作量分，或雙管齊下。其它類型技術(shù)人員等與教學(xué)人員待遇現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢相同。這種身份和制度的混雜，已成為我國科學(xué)研究和教育事業(yè)發(fā)展道路上的羈絆。

二、通過完善勞動規(guī)章制度依法保障女工經(jīng)期權(quán)益

1．以病假制度保障經(jīng)期女工必要的休息權(quán)利

一是依法建立和執(zhí)行病假制度?！敖?jīng)假”建制操作性弱。首先，“經(jīng)假”或“例假”名稱不雅。大千世界，男性領(lǐng)導(dǎo)居多，同事之間也是男女共事，女工請假時注明理由為經(jīng)假或例假，既不合中國傳統(tǒng)風(fēng)俗，又泄露個人隱私，令人難以啟齒。以“病假”代替“經(jīng)假”，以“病假”涵蓋“經(jīng)假”，是不錯的選擇。并非每個婦女例假時都需要休息，并非每個婦女都身受痛經(jīng)，需要休息實(shí)際上就是身體不舒適，就是生病，經(jīng)期的不適、癥狀和原因與疾病同理。從我國勞動人事管理制度上看，這是一貫做法，邏輯上也成立。

任何國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織，都有內(nèi)部管理制度，現(xiàn)在要做的是制度的補(bǔ)漏、修訂、透明，保證合法性?！秳趧雍贤ā返?條明確規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)”?！坝萌藛挝粦?yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者”。制度的民主訂立程序值得強(qiáng)調(diào)，法律規(guī)定涉及員工利益的管理制度必須經(jīng)單位和員工雙方平等協(xié)商，方能產(chǎn)生和實(shí)施，否則制度無效，用人單位還得承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二是合理規(guī)范病假制度。首先，規(guī)定合理的病假天數(shù)。我國現(xiàn)行工作制度是每周工作5天，休息2天，所以每月病假以2天為宜，按“出勤”對待，但年度考核時作為考量參數(shù)，以區(qū)分休病假者與不休病假者，休者不懲，不休者加分或獎勵；超出2天者不按“出勤”對待；按超期天數(shù)設(shè)立等級待遇標(biāo)準(zhǔn)，逐級扣除一定量的工資或獎金，并要求請假者提供相關(guān)證明。其次，重病、長假嚴(yán)格執(zhí)行醫(yī)療期規(guī)定。再次，建立病假基準(zhǔn)制度，不論身份，一視同仁。國家在一定范圍內(nèi)要統(tǒng)一規(guī)范，一定范圍之外用人單位才有自主權(quán)，如每月2天的病假權(quán)一定要保證，勞動者有選擇休與不休的自由。

三是國家給予適當(dāng)補(bǔ)貼。聘用女工的社會組織主要是企業(yè)或企業(yè)式的事業(yè)單位，企業(yè)不是慈善機(jī)構(gòu)，而是自擔(dān)風(fēng)險自負(fù)盈虧的營利性單位（國家機(jī)關(guān)聘用勞動者的經(jīng)費(fèi)主要也由本單位的“小金庫”負(fù)擔(dān)——這種情況較為復(fù)雜，此文不討論）。國家可以采取減退稅費(fèi)的辦法彌補(bǔ)企業(yè)因聘用女工而承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)成本風(fēng)險，這對于根本解決女工就業(yè)難或就業(yè)歧視應(yīng)該是一種現(xiàn)今能找到的不錯的方法。

2．健全勞動量基準(zhǔn)制度，禁止變相侵犯女工休息權(quán)

合理的勞動量基準(zhǔn)制度是女工經(jīng)期保護(hù)的第一道門檻。勞動量的高低決定了休息時間的多少，休息時間的多少決定了勞動者的生活質(zhì)量和健康狀況。勞動量的計(jì)算方法有兩種，一是計(jì)時，二是計(jì)件。一天工作不超過8小時，一周工作不超過40小時，這是我國勞動時間的基本標(biāo)準(zhǔn)，也是計(jì)時工作量及計(jì)時工資制的標(biāo)準(zhǔn)。但對計(jì)件工作量則沒有明確規(guī)定，雖然從法律的精神推理應(yīng)該是參照計(jì)時工作量，即計(jì)件工作量應(yīng)該等于計(jì)時工作量，但實(shí)踐中計(jì)件工作制往往成為延長勞動時間的最好的幌子。有些工作是計(jì)時還是計(jì)件，則完全沒規(guī)制。有些行業(yè)、有些工作，計(jì)時和計(jì)件混雜在一起，同時適用兩種標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)民工待遇姑且不談，談?wù)劙最I(lǐng)，例如教師和科研人員，他們的工作量是計(jì)時還是計(jì)件？計(jì)時怎么計(jì)？計(jì)件又怎么計(jì)？馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，復(fù)雜的腦力勞動較簡單勞動創(chuàng)造成倍的價值，這個論斷在現(xiàn)實(shí)的中國社會是個極大的諷刺。我國普遍的狀況是，公務(wù)員或國家機(jī)關(guān)工作人員一天工作時間不超過7小時，一周不超過35小時（未扣除病事假、法定假、工齡假以及公差、考察、出國游等等），較以前的一周48小時，工作量減輕了。教師的工作量正好相反，國家教委原先的規(guī)定是高校教師一周6節(jié)課，一年240節(jié)，與公務(wù)員的工作量比值大概是一節(jié)課等于一天8小時，這是計(jì)件?，F(xiàn)在是制度沒有新規(guī)定，工作量反而成倍增加，廣東有的高校，教師一周的工作量大約是20節(jié)課（備課沒時間了，科研更難保證），課程不固定，什么課都得上，每節(jié)課的內(nèi)容還得弄成電子文本上交，學(xué)生作業(yè)試卷通通批改上交，教材一年換一次。出差、旅游是奢望，工資普遍低于公務(wù)員及同一學(xué)校的行政人員。與此同時，各種針對教師的考評體系紛紛出籠，稍有偏差，“淘汰”伺候！科研機(jī)構(gòu)及出版編輯系統(tǒng)存在類似情況。從這里可以看出，完善勞動量基準(zhǔn)制度，禁止變相侵犯女工休息權(quán)，已成為現(xiàn)實(shí)的需要。

3．施行并完善監(jiān)督檢查制度，保證女工經(jīng)期權(quán)益的社會救濟(jì)

各級主管部門有義務(wù)對用人單位的病假制度進(jìn)行監(jiān)督檢查。《勞動合同法》第74條規(guī)定，“縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實(shí)施勞動合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查：（1）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況……”作為勞動法主體的勞動者之女性即女工，由于身份和地位在社會層級中的特殊性以及與用人單位的博弈中處于弱勢，病假休息權(quán)得不到保障，是婦女維權(quán)工作中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，勞動行政部門應(yīng)該將病假維權(quán)作為普查和專項(xiàng)檢查的一項(xiàng)內(nèi)容。同時，社會體制系統(tǒng)應(yīng)該形成有效的關(guān)于婦女休息權(quán)益的投訴、批評渠道。

《勞動合同法》第80條規(guī)定，“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹谶@里，有“損害”才“賠償”，沒有追究“侵權(quán)責(zé)任”，也不便認(rèn)定。我國法律所謂“損害”是指身體或肢體、財(cái)產(chǎn)遭受傷害或損失。休息權(quán)缺失導(dǎo)致的“過勞死”在我國不屬于職業(yè)病，痛經(jīng)、內(nèi)分泌紊亂也很難認(rèn)定為職業(yè)病。這些都是需要完善的地方。

4．落實(shí)普法實(shí)效和制度透明化，通過全民法制素質(zhì)的提高維護(hù)女工經(jīng)期休息權(quán)

普法教育作為重要的建設(shè)性工程，已經(jīng)開展20余年了，《勞動法》實(shí)施也已經(jīng)13年了，近兩年又大張旗鼓地在全國范圍內(nèi)征求意見，進(jìn)行修改和重訂，農(nóng)民工問題的敘述、討論和研究以各種形式鋪天蓋地，但勞動法知識在社會中起到的影響力卻非常不理想，公眾的知曉度處于不合常理的水平，現(xiàn)在仍無人把婦女經(jīng)期休息權(quán)與勞動法連在一起。如前所述，“經(jīng)假權(quán)”實(shí)際上早已存在于體制之內(nèi)，只不過冠以“病假”名稱，但全國政協(xié)會議上“女性經(jīng)期法定休假”的提案者與網(wǎng)友們卻全不知曉，視之為“新生事物”。再如，高校教師不知本校同事（行政人員）享有的休息權(quán)利自己卻不得享有，等等，這些與制度不透明有根本的關(guān)系。

參考文獻(xiàn)：

［1］何谷.兩會提案十大事件：“張茵風(fēng)波”包攬前兩位［EB/OL］http://news.china.com/zh_cn/focus/2008lh/lhhx/11066462/20080318/14732346.html.

［2］鄧毅富.政協(xié)委員張曉梅：女性經(jīng)期應(yīng)有法定休假［EB/OL］http://www.hustnews.com/Html/2008-3-8/48004.shtml.

［3］阮思余.資本、國家與打工妹——讀《中國女工》［J］.《開放時代》,2008：(5).

責(zé)任編輯：錢國華