任　輝

摘要：近年來，房價上漲引起“小產(chǎn)權(quán)房”熱銷的局面。在現(xiàn)有法律框架下，集體土地使用權(quán)不能自由流轉(zhuǎn)，導(dǎo)致“小產(chǎn)權(quán)房”違法，其買賣合同無效?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”問題關(guān)系政府、集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民、購房者、開發(fā)商等多方利益，從利益衡量的角度分析，合法化更能體現(xiàn)社會公平。通過類型化處理是目前解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題的合理做法，但要從根本上解決問題，還有待于集體土地使用權(quán)制度的改革。

關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房；違法性；利益衡量；集體土地使用權(quán)

中圖分類號：DF521

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

隨著商品房價格的不斷攀升，潛行了10多年的“小產(chǎn)權(quán)房”逐漸浮出水面，在全國各大城市的房地產(chǎn)市場迅速走俏。“小產(chǎn)權(quán)房”問題受到社會各界的廣泛關(guān)注，引發(fā)了激烈的討論。建設(shè)部風(fēng)險提示，國務(wù)院明令禁止，房地產(chǎn)商不斷“炮轟”，“小產(chǎn)權(quán)房”購買者依然趨之若鶩，通州宋莊“畫家村”案［1］更是將“小產(chǎn)權(quán)房”問題推到了輿論的風(fēng)口浪尖?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”何去何從，還是一個未知數(shù)。為什么“小產(chǎn)權(quán)房”會引來諸多爭議？“小產(chǎn)權(quán)房”背后的“大問題”又是什么？本文將從現(xiàn)象到本質(zhì)對該問題作出具體的剖析，最后提出幾點建議，以期對“小產(chǎn)權(quán)房”問題的解決有所裨益。

一、“小產(chǎn)權(quán)房”的由來及發(fā)展現(xiàn)狀

所謂“小產(chǎn)權(quán)房”并不是嚴(yán)格意義上的法律用語，而是對一種特定房屋的約定俗稱。目前社會上引人關(guān)注的“小產(chǎn)權(quán)房”是指在集體土地上建設(shè)并對集體經(jīng)濟(jì)組織外的居民出售的房屋。

(注:“小產(chǎn)權(quán)房”的具體含義有3種：第一種解釋是針對房地產(chǎn)開發(fā)商的產(chǎn)權(quán)而言，開發(fā)商的產(chǎn)權(quán)叫做大產(chǎn)權(quán)，普通購房者的產(chǎn)權(quán)叫小產(chǎn)權(quán)，原因是購房者的產(chǎn)權(quán)是由開發(fā)商的一個產(chǎn)權(quán)分割來的；第二種解釋是按房屋再轉(zhuǎn)讓時是否需要繳納土地出讓金來區(qū)分的，不用再繳納土地出讓金的叫大產(chǎn)權(quán)，要補繳土地出讓金的叫小產(chǎn)權(quán)。按這種解釋，普通商品房就是大產(chǎn)權(quán)房，經(jīng)濟(jì)適用房就是小產(chǎn)權(quán)房；第三種解釋就是本文所指“小產(chǎn)權(quán)房”的含義。)由于未繳納土地出讓金等費用，其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是鄉(xiāng)政府或村委會自制的。與具有正式產(chǎn)權(quán)證的“大產(chǎn)權(quán)房”相比，這種類型的房子被形象地稱為“小產(chǎn)權(quán)房”，或者“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。

“小產(chǎn)權(quán)房”并非新興事物，早在20世紀(jì)90年代中期“小產(chǎn)權(quán)房”就已經(jīng)存在。近年來，隨著城市化進(jìn)程的加快，城市人口增多，住房需求不斷增加，同時，城市土地供應(yīng)緊張，地產(chǎn)商追逐利潤，哄抬房價，商品房價格大幅上漲。在此背景下，潛行了10多年的“小產(chǎn)權(quán)房”終于浮出水面，成為社會關(guān)注的焦點?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”因未經(jīng)土地征用和審批程序，減少了很多開發(fā)的中間環(huán)節(jié)，節(jié)省了土地出讓金、增值稅和房地產(chǎn)開發(fā)交易方面的稅收等費用，所以與一般的商品房相比，價格較為低廉。統(tǒng)計顯示，北京通州、順義、懷柔等郊區(qū)“小產(chǎn)權(quán)房”房價在每平方米2500至4000元間，僅為相同地段的商品房價格的20％至30％。巨大市場的促動，明顯的價格優(yōu)勢，再加上地方政府的監(jiān)管不力、默許縱容，“小產(chǎn)權(quán)房”在全國范圍內(nèi)已經(jīng)形成熱銷的局面。目前北京400余個在售樓盤中，“小產(chǎn)權(quán)房”樓盤占總量的18%，按每個項目平均10萬平方米計算，共有700萬平方米以上。北京房地產(chǎn)交易網(wǎng)上的數(shù)據(jù)顯示，目前北京可售房屋面積約為2157萬平方米，這就意味著“小產(chǎn)權(quán)房”項目面積相當(dāng)于北京可售房屋面積的1/3［2］。

“小產(chǎn)權(quán)房”熱銷，引起社會廣泛爭論。國務(wù)院及相關(guān)部門已經(jīng)明確表態(tài)，“小產(chǎn)權(quán)房”違法，禁止城市居民購買。2007年6月18日，建設(shè)部在其發(fā)布《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險提示》中明確表示：“城鎮(zhèn)居民不要購買集體土地上建設(shè)的房屋?！?007年9月15日起，國土資源部開展了“全國土地執(zhí)法百日行動”，“小產(chǎn)權(quán)房”被列入查處對象［3］。12月11日國務(wù)院常委會議會診“小產(chǎn)權(quán)房”，其公布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》明確規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到城市購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)?！鼻岸螘r間，中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在國務(wù)院新聞辦公室的新聞發(fā)布會上指出：“小產(chǎn)權(quán)房不允許再建，已購者合法權(quán)利要受保護(hù)?！笨梢钥闯?，國家對于“小產(chǎn)權(quán)房”從維護(hù)現(xiàn)有法律秩序出發(fā)，基本采取了否定的態(tài)度。相對應(yīng)，購房者和集體經(jīng)濟(jì)組織、村民則主張將其合法化。對于購房者來說，“小產(chǎn)權(quán)房”價格低廉，可以實現(xiàn)多年來買房的愿望。對于村集體來說，可以通過出售“小產(chǎn)權(quán)房”增加收入，提高村民生活水平。對于房地產(chǎn)開發(fā)商而言，“小產(chǎn)權(quán)房”一定程度上打破了商品房高價壟斷的局面，分享了本來應(yīng)該屬于自己的利益，所以他們堅決抵制。

二、現(xiàn)行法律框架下“小產(chǎn)權(quán)房”合法性分析

根據(jù)《憲法》規(guī)定，我國土地所有權(quán)包括國家所有和集體所有兩種形態(tài)，相應(yīng)的土地使用權(quán)可以分為國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。從法理層面上講，國家和集體作為我國土地的兩個所有權(quán)主體，地位無疑應(yīng)該是平等的，但實際上，與國家土地所有權(quán)相比，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的所有權(quán)權(quán)能不完整，多方面體現(xiàn)出名不副實的狀況?！锻恋毓芾矸ā?3條規(guī)定：集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；第43條規(guī)定：任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有土地的除外。“小產(chǎn)權(quán)房”建設(shè)并不屬于建鄉(xiāng)辦鎮(zhèn)辦企業(yè)、集體成員建住宅、建公共設(shè)施和公益設(shè)施的例外情形。另外，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第2條、第8條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)的前提是取得國有土地使用權(quán)，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體所有的土地，經(jīng)依法征收為國有后，該幅國有土地的使用權(quán)方可出讓?？梢?，我國目前在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)程序是先由國家通過一定補償將集體土地征收為國有，然后再以土地出讓金為對價出讓給商品房開發(fā)商，開發(fā)商建成房屋后再出售給購房者?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”開發(fā)越過了國家對集體土地征收再出讓的環(huán)節(jié)，明顯違背了我國土地管理、房地產(chǎn)開發(fā)相關(guān)法律的強制性規(guī)定。

新頒布的《物權(quán)法》對集體建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)能否進(jìn)入土地交易一級市場自由轉(zhuǎn)讓問題，采取了回避的態(tài)度。(注:《物權(quán)法草案》第六次審議稿規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體同意，可以將合法建造的住宅轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶；住宅轉(zhuǎn)讓時，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地?！痹凇恫莅浮返谄叽螌徸h時，有些常委會委員對“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”的規(guī)定有不同意見。對此，全國人大法律委員會反復(fù)研究認(rèn)為，我國地少人多，應(yīng)當(dāng)實行嚴(yán)格的土地管理制度。目前，我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立。農(nóng)民一戶只有一處宅基地，農(nóng)民一旦失去住房及其宅基地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩(wěn)定。為了維護(hù)法律和現(xiàn)階段國家關(guān)于宅基地的政策，并為今后修改有關(guān)法律或調(diào)整有關(guān)政策留有余地，全國人大法律委員會又建議將該條修改為：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。”)《物權(quán)法》第151條規(guī)定：集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理；該法第153條規(guī)定：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用土地管理法等法律和國家的有關(guān)規(guī)定。這就把《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定引入物權(quán)法中，所以從新頒布的《物權(quán)法》的規(guī)定來看，“小產(chǎn)權(quán)房”也沒有法律依據(jù)。所以，“小產(chǎn)權(quán)房”建設(shè)違法，這是不爭的事實。

三、“小產(chǎn)權(quán)房”問題解決的路徑選擇——以利益衡量為視角

（一）“小產(chǎn)權(quán)房”利益主體及其利益結(jié)構(gòu)

利益是社會領(lǐng)域中最普遍、最敏感，同時也是最易引起關(guān)注的問題。正如恩格斯所說：“每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表達(dá)出來的?！保?］立法是認(rèn)識利益、表達(dá)利益的過程。要調(diào)整好各種不同利益，首先要了解和認(rèn)識利益，而認(rèn)識利益必須區(qū)分有哪些利益主體［5］。與“小產(chǎn)權(quán)房”相關(guān)，存在著地方政府、集體經(jīng)濟(jì)組織、村民、購房者、房地產(chǎn)開發(fā)商等利益關(guān)聯(lián)主體，所以“小產(chǎn)權(quán)房”主體的利益可以歸納為：地方政府的利益、集體經(jīng)濟(jì)組織利益、農(nóng)民個人利益、購房者利益和房地產(chǎn)開發(fā)商利益。利益還具有層次結(jié)構(gòu)，我國學(xué)者梁上上認(rèn)為，根據(jù)利益衡量的需要，可以把利益分為“當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”、“社會公共利益”［6］。制度利益是指一項法律制度所固有的根本性利益，具體表現(xiàn)為該制度的合理性因素，對整個社會的價值意義。“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象背后的制度性問題是法律對于集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，所以，在“小產(chǎn)權(quán)房”問題上，制度利益是指限制集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)體現(xiàn)的社會價值。社會公共利益是比制度利益更高層次的利益，反映了公平正義的法律價值觀念，具體體現(xiàn)在諸如經(jīng)濟(jì)秩序、社會公德等方面。

（二）兩種路徑下，相關(guān)主體利益的展開

1痹市懟靶〔權(quán)房”，使其合法化

“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，最大的獲利者無疑是集體經(jīng)濟(jì)組織和村民。如果不考慮集體經(jīng)濟(jì)組織在現(xiàn)實中存在的主體虛位、干部腐化等問題，該兩者的利益是基本一致的。“小產(chǎn)權(quán)房”合法，集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民作為集體土地的所有權(quán)人，成了土地增值的最大受益者。集體組織直接在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，除了安置本集體組織成員外，其余的出售給城市居民?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”的價格與商品房相比雖然要低得多，但由于開發(fā)過程中節(jié)省了占成本大部分的土地出讓金和各種稅費，集體經(jīng)濟(jì)組織還是有比較高的利潤。(注:

前不久，一位房地產(chǎn)開發(fā)商透露：商品房開發(fā)20%是建設(shè)成本，40%是利潤，還有40%消耗在處理各種關(guān)系中。不評價真實性如何，可以得出的是高房價中開發(fā)建設(shè)成本只是很小一部分。)對于農(nóng)民來說，不僅可以從集體組織分得一部分收益，而且通過把多余的房屋出租或出賣給城市居民，還能獲得所謂的“財產(chǎn)性收入”。“畫家村”案中村民馬某通過協(xié)議將房子賣給李某就屬于這種情況。除了這些顯性的財富增長外，通過集體土地上的建設(shè)，吸引城里人來居住、投資，能夠促進(jìn)農(nóng)村第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，提高農(nóng)村剩余勞動力的就業(yè)率，加快農(nóng)村向城市化邁進(jìn)的步伐和新農(nóng)村建設(shè)的步伐。

對于購房者來說，“小產(chǎn)權(quán)房”使他們多了一個可以買到相對低價房的選擇，可以解決一部分人買不起房的問題?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”價格僅為同類商品房價格的30％左右，對于城市中低收入者來說，無疑有著巨大的誘惑力。

“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，對于地方政府的財政收入存在較大的影響。1994年稅制改革后，稅收在地方財政中的比例日益下降，(注:

據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，1993年中央和地方的財政收入占全部財政收入比重分別為22%和78%，而到1994年這一比重分別變?yōu)榱?5.7%和44.3%，與分稅制改革相比，地方財政收入下降了30%。在財政收入下降的同時，地方政府所要承擔(dān)的事權(quán)并沒有減少，這直接導(dǎo)致了分稅制改革后地方政府事權(quán)和財權(quán)的不一致。)土地作為地方政府手中最大一塊可以自由支配的經(jīng)濟(jì)資源，成為政府財政支出的保障?！巴恋刎斦弊鳛橐环N新型的政府運行模式在全國廣泛開展［7］。以公共利益為名，低價征收集體土地，高價出讓給商品房開發(fā)商，賺取的巨額差價已成為地方政府收入的主要來源?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”開禁后，政府壟斷土地一級市場的局面被打破，開發(fā)商與村集體的直接合作或集體自行開發(fā)，繞過了地方政府這個“中間商”，這無異于斷了地方政府的“財路”。

當(dāng)然，“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的最大“受害者”是開發(fā)商。目前，房地產(chǎn)業(yè)是眾所周知的暴利行業(yè)，政府對土地的控制造成了房地產(chǎn)開發(fā)的壟斷局面，房價的不斷上漲催生了眾多暴富的房地產(chǎn)商?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”推廣后，房價體系將會出現(xiàn)“木桶效應(yīng)”，市場上的商品房價格必將向“小產(chǎn)權(quán)房”看齊，這樣靠攫取農(nóng)民土地使用權(quán)而暴富的城市住房開發(fā)模式，將會面臨被改寫的命運?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”使得眾多的房地產(chǎn)商失去了原本可以得到的利益。

2苯止“小產(chǎn)權(quán)房”，制止其合法化

“小產(chǎn)權(quán)房”因違法被取締之后，集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民只能在目前國家有關(guān)土地管理法律和土地政策的指引下，開發(fā)土地的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)價值，或者被政府低價征收為國有，獲得極少的征地補償，最終導(dǎo)致農(nóng)民因失去作為生產(chǎn)資料的土地而面臨生活無著落的困境。有關(guān)資料顯示，土地用途轉(zhuǎn)變增值的土地收益分配中，政府大約得60%~70%，擁有集體土地所有權(quán)的村一級集體經(jīng)濟(jì)組織得25%~30%，農(nóng)民只得5%~10%。由此可見，征地過程中產(chǎn)生的巨額增值收益，絕大部分被土地開發(fā)企業(yè)或地方政府所得［8］。同時，出外打工或者已經(jīng)在城市生活的村民也難以處理自己在農(nóng)村的房產(chǎn)（對外轉(zhuǎn)讓為法律所禁止，對內(nèi)又很少有購買者），資源得不到優(yōu)化配置。隨著土地越來越少，城市人口越來越多，城市住房需求矛盾將不斷加劇，房價也會水漲船高，會有更多的人因此而買不起房。

當(dāng)然，對于地方政府和房地產(chǎn)商而言，“小產(chǎn)權(quán)房”的禁止意味著政府財政收入有了最大的保障，雙方形成的利益同盟得到鞏固，一個已經(jīng)被公認(rèn)為“新三座大山”的高房價的暴利壟斷的房地產(chǎn)市場將會長久地持續(xù)下去。

（三）“小產(chǎn)權(quán)房”問題背后的制度利益及其評價

1狽律限制集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的制度性利益

“小產(chǎn)權(quán)房”不合法的關(guān)鍵原因是其開發(fā)未取得對所利用土地的合法使用權(quán)，而其合法取得土地使用權(quán)的根本障礙在于我國目前法律及政策對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的重重嚴(yán)格限制，因此，“小產(chǎn)權(quán)房”問題的本質(zhì)是我國農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題，“小產(chǎn)權(quán)房”背后的制度利益體現(xiàn)為法律限制集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)所反映出來的合理性因素。主要包括：（1）集體土地的使用、處分，與國家的農(nóng)業(yè)戰(zhàn)略和農(nóng)業(yè)政策密切相關(guān)，而國家的農(nóng)業(yè)戰(zhàn)略和農(nóng)業(yè)政策又關(guān)系到國計民生和社會發(fā)展與穩(wěn)定［9］。如果法律允許集體土地使用權(quán)隨意流轉(zhuǎn)，可能導(dǎo)致大量的集體土地被開發(fā)，耕地嚴(yán)重流失，進(jìn)而危害國家的糧食安全，社會安定。（2）宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于集體成員的身份而享有的福利保障，在我國社會保障體系尚無法覆蓋廣大農(nóng)村的現(xiàn)實下，對農(nóng)民利益的一種保障，解決了農(nóng)民的基本居住問題［10］。宅基地使用權(quán)一旦開禁，農(nóng)村宅基地可以自由流轉(zhuǎn)，將導(dǎo)致農(nóng)村的不安和社會的動蕩［11］。從現(xiàn)實來看，其流轉(zhuǎn)往往是由農(nóng)村弱勢群體流向城市的較強勢群體，這樣，可能會造成大量的農(nóng)民失地，影響到其生存問題。

2狽律限制集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的質(zhì)疑

隨著時間的推移，限制集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的合理性不斷受到質(zhì)疑。首先，耕地流失與集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)并無必然聯(lián)系。因為在法律不允許農(nóng)民集體土地自由轉(zhuǎn)讓的情況下，政府也在通過征收補償?shù)姆绞剑瑢⒋罅哭r(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為國有土地，并出讓給開發(fā)商用于商品房開發(fā)；而且，隨著農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，單位集體土地上農(nóng)作物生產(chǎn)效率不斷提高，農(nóng)產(chǎn)品數(shù)量大大增加，在這種情況下，仍然以耕地保護(hù)和糧食安全為由來阻止農(nóng)民充分行使土地權(quán)利似乎缺乏說服力。其次，改革開放30多年后的今天，我國的經(jīng)濟(jì)總量和社會制度都發(fā)生了翻天覆地的變化，農(nóng)民的生活水平已從溫飽向小康邁進(jìn)，很多農(nóng)民家庭的主要收入來源于外出經(jīng)商或務(wù)工所得的時候，依然強化和固守宅基地使用權(quán)的社會保障屬性，顯然也不盡合理［12］。

集體土地使用權(quán)不能像國有土地那樣自由流轉(zhuǎn)，還導(dǎo)致了許多現(xiàn)實問題的產(chǎn)生：（1）對兩種土地所有權(quán)區(qū)別對待，規(guī)定了不同的交易方式，形成了兩個土地使用權(quán)交易市場，人為地把城市和農(nóng)村割裂開來，不符合“城鄉(xiāng)一體化”發(fā)展趨勢；（2）法律對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，集體土地入市的惟一途徑就是通過國家征收，改變土地所有權(quán)性質(zhì)，恰恰是在土地征收過程中，由于我國土地征收制度固有的缺陷，農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)益受到了集體性的侵害。

3畢喙刂貧燃淶睦益沖突

（1）違背《物權(quán)法》平等保護(hù)原則

集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)之間不存在派生或者隸屬關(guān)系，也不存在等級差別，兩種土地所有權(quán)的平等性是我國土地所有權(quán)制度的基本原則［13］?！段餀?quán)法》第4條明確了國家、集體、私人等不同物權(quán)主體享有平等的權(quán)利，這就是平等保護(hù)原則。在我國，國有土地和集體土地的不平等關(guān)系長期存在，國有土地的所有權(quán)、使用權(quán)分離后，使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的，即法律按不動產(chǎn)用益物權(quán)的模式設(shè)計其運作，而農(nóng)村集體土地（尤其是非農(nóng)建設(shè)用地）卻不然，至今不能自主地流轉(zhuǎn)，不能享有用益物權(quán)的處分權(quán)能。這種長期存在的不平等關(guān)系，最終在我國形成“兩種土地權(quán)利、兩個土地市場”的二元結(jié)構(gòu)。在平等原則下，作為土地所有者的農(nóng)村集體和國家一樣享有土地所有權(quán)，也就應(yīng)該和國家一樣享有對自己所有的土地在合法范圍內(nèi)與國家對國有土地所有權(quán)完全平等的占有、使用、收益和支配的權(quán)利［13］。也就是說，既然都是所有權(quán)人，就理所應(yīng)當(dāng)享有同樣內(nèi)容的所有權(quán)，而不應(yīng)該因為所有權(quán)主體身份不同有所差別。允許集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)是物權(quán)法平等保護(hù)原則的應(yīng)有之意。

（2）與集體所有權(quán)制度的沖突——集體所有權(quán)權(quán)能的缺失

所有權(quán)者，乃于法令限制范圍內(nèi)，對于所有物永久全面與整體支配之物權(quán)，所有人對于標(biāo)的物，得全面及概括的占有、使用、收益及處分［14］。處分權(quán)能是所有權(quán)的核心，集體經(jīng)濟(jì)組織作為集體土地的所有者，理應(yīng)享有該權(quán)利。正是法律對于集體土地制度使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，造成了集體土地所有權(quán)處分權(quán)能的缺失，才導(dǎo)致了類似小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象的不合法。

（四）利益的具體衡量

綜上所述，“小產(chǎn)權(quán)房”問題下的相關(guān)利益可以通過下表反映：

從這個表中，我們可以發(fā)現(xiàn)：從利益主體上來分析，如果“小產(chǎn)權(quán)房”合法化，則集體經(jīng)濟(jì)組織利益、農(nóng)民利益、購房者利益得到了保護(hù)，而地方政府利益和房地產(chǎn)商利益沒有得到保護(hù)?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”被禁止，則出現(xiàn)相反的結(jié)果。很顯然，在目前的社會生活中，政府擁有國家權(quán)力，房地產(chǎn)商控制了大量的社會財富，兩者處于優(yōu)勢地位，而集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民、購房者（主要是城市中低收入者）處于劣勢，法律保護(hù)有必要向弱勢群體傾斜；“小產(chǎn)權(quán)房”關(guān)乎購房者居住生存利益，集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的不動產(chǎn)利益、宅基地利益、社會保障利益，而房地產(chǎn)商的利益僅僅是商業(yè)利益，對于政府來說其所得利益也最終會轉(zhuǎn)移到社會成員身上。所以，兩者相比，購房者、集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的利益更有保護(hù)的必要。

從利益層次結(jié)構(gòu)上來分析，“小產(chǎn)權(quán)房”合法化雖然破壞了法律對于集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)限制的制度利益，但是保護(hù)了物權(quán)法平等保護(hù)制度及集體所有權(quán)權(quán)能的完整性，同時也符合社會公共利益。法律的制定是各種利益衡量的結(jié)果，這種結(jié)果凝固在具體的法律制度之中，并通過制度利益表現(xiàn)出來。所以，一般來說，制度利益總是符合公平、正義的觀念。對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)附加的諸多法律限制，在當(dāng)時的社會背景下或許是合理的，對于保護(hù)耕地、維護(hù)糧食安全、保障農(nóng)民的生存條件起到了舉足輕重的作用，符合社會公平、正義。但是，社會總是走在法律的前面，對制度的處理不能僵化，要放到整個社會中去考察［6］58。判斷法律制度的制度利益是否值得維護(hù)的依據(jù)是看該制度是否有利于資源的優(yōu)化配置，是否有利于維護(hù)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是否仍然符合整個社會的趨勢。目前而言，隨著城市化進(jìn)程的不斷加快，大量的農(nóng)民逐漸擺脫土地的束縛，越來越多從事第二、第三產(chǎn)業(yè)，農(nóng)村出現(xiàn)了大量的閑置土地、房屋。全國2.4億畝村莊建設(shè)用地中，“空心村”內(nèi)老宅基地閑置面積約占10%~15%，而北京郊區(qū)村莊房屋的空置率則一般在15%左右。這些土地資源不能自由流轉(zhuǎn)，物盡其用，造成了大量的資源浪費。把集體土地流轉(zhuǎn)和國有土地區(qū)分開來，形成兩個土地使用權(quán)市場，人為把城鄉(xiāng)割裂開來，不符合“城鄉(xiāng)一體化”的趨勢。再者，允許集體土地使用權(quán)進(jìn)入土地一級市場自由交易也符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，符合等價交換的原則，相對于國家征收獲得微不足道的補償金相比，更符合公平、正義的價值理念，符合社會的公共利益。

四、“小產(chǎn)權(quán)房”的合理出路

（一）現(xiàn)有法律框架下“小產(chǎn)權(quán)房”問題的解決——類型化處理

在法律未作修改的情況下，“小產(chǎn)權(quán)房”的開發(fā)違法，買賣合同也不受法律保護(hù)，如果任由其發(fā)展，不但于國無益，于民有害，同時法律也喪失了權(quán)威性。既然“小產(chǎn)權(quán)房”問題錯綜復(fù)雜，不能一刀切，應(yīng)該具體問題具體分析。Larenz教授曾言，“當(dāng)抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型”［15］。對于不同類型，不同建設(shè)階段的“小產(chǎn)權(quán)房”給予不同的處理，會顯得更加妥當(dāng)。具體分類及處理如下：1幣丫開發(fā)而未建的“小產(chǎn)權(quán)房”。這類“小產(chǎn)權(quán)房”比較容易處理，因為尚未投入較大的成本，可以直接確認(rèn)為違法，要求停工停建，恢復(fù)土地的本來用途。2幣呀ㄎ詞鄣摹靶〔權(quán)房”。如果此類“小產(chǎn)權(quán)房”質(zhì)量存在比較大的瑕疵，有可能危及人身安全的，確認(rèn)違法，直接拆除。如果質(zhì)量達(dá)到居住要求的，又可以區(qū)分為兩種情況：一是符合土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的，政府通過對這片土地進(jìn)行征收，轉(zhuǎn)化為國有土地，收購其上面的“小產(chǎn)權(quán)房”作為經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房，以滿足此類房屋的供應(yīng)，同時由國家房管部門為此類房屋頒發(fā)相關(guān)的權(quán)屬證書；二是未經(jīng)審批，不符合土地利用整體規(guī)劃的，對于這種類型，也應(yīng)該確認(rèn)為違法建筑物加以拆除。3幣呀ㄒ咽鄣摹靶〔權(quán)房”。對于此類房屋，可以參照情況2的方法處理。

（二）解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題的根本出路——集體土地使用權(quán)制度改革

1奔體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)改革的立法建議

如前所述，“小產(chǎn)權(quán)房”建設(shè)違法的本質(zhì)是法律對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，因此若要從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題，還有待于集體土地制度的改革?！稇椃ā?、《物權(quán)法》對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)沒有明文限制，主要是引入《土地管理法》來規(guī)范，這也為改革提供了便利。目前比較可行的做法是通過全國人大常委會對《土地管理法》的相關(guān)條文進(jìn)行修改，允許集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)。并在各地試點(注:近年來，針對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，國土資源部在廣東、安徽、江蘇、浙江進(jìn)行試點工作。廣東省于2006年10月頒布了《集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，實現(xiàn)集體土地與國有土地“同地、同價、同權(quán)”。)的基礎(chǔ)上，盡快制定全國性的法律法規(guī)——《集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》、《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，解決集體土地在流轉(zhuǎn)中的無法可依現(xiàn)象。這些規(guī)定主要是對集體土地使用權(quán)進(jìn)行界定；規(guī)定集體土地使用權(quán)進(jìn)入市場的條件、范圍；進(jìn)行流轉(zhuǎn)的程序、審批規(guī)定、流轉(zhuǎn)形式和以登記為核心的管理規(guī)則；流轉(zhuǎn)的合同樣式及管理；流轉(zhuǎn)收益分配的基本原則和具體操作辦法等；還要規(guī)定相關(guān)的違法交易及相關(guān)問題的處理辦法等。

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當(dāng)然，任何改革都會有代價存在，集體土地使用權(quán)制度改革打破了原有的平衡，會產(chǎn)生一定的“副作用”，因而相關(guān)配套制度建設(shè)必不可少：第一，允許自由流轉(zhuǎn)之后，必然引起大量集體農(nóng)業(yè)用地的非農(nóng)化，國家必須加強農(nóng)業(yè)用地的管制，切實落實好耕地保護(hù)制度，以防耕地面積銳減；第二，現(xiàn)實中集體組織虛位，許多地方村干部成為了事實上的土地所有者，把處置集體土地使用權(quán)的收益中飽私囊，即使允許流轉(zhuǎn)，農(nóng)民仍得不到實惠。因此，有必要完善集體所有權(quán)制度，使其主體歸位；第三，集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)之后，政府壟斷土地一級市場的局面被打破，引起既得利益的損失，對于這一點，可以借鑒西方國家征收物業(yè)稅的做法來加以平衡；第四，不斷加快社會保障體系建設(shè)和完善，以解決因集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)農(nóng)民失地問題。

結(jié)語

“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象是一個典型的中國式問題，其成因是中國獨特的城鄉(xiāng)二元土地制度，究其本質(zhì)是集體土地在非農(nóng)化過程中增值利益分配問題。目前的集體土地開發(fā)模式固然合法，但從利益分配的角度而言卻不盡合理，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)正是對原有利益分配格局的突破。我們應(yīng)以解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題為契機(jī)，在兼顧各方利益的基礎(chǔ)上，推動集體土地制度改革，允許集體土地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)與國有土地“同地、同價、同權(quán)”。在轉(zhuǎn)型時期的中國，類似“小產(chǎn)權(quán)房”的現(xiàn)象還會不斷涌現(xiàn)，一個妥善的應(yīng)對之策是在依法治國的前提下，對現(xiàn)有的制度和法律加以適當(dāng)突破，以達(dá)到資源優(yōu)化、社會和諧的目標(biāo)。

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本文責(zé)任編輯：汪世虎

To Solve the Problem of “the Small Property Right House”:from the View of Interest Measurement

REN Hui

(Guanghua Law School of Zhejiang University, Hangzhou 310008, China)

Abstract: “The small property right houses” are selling like hotcakes due to the rising of housing prices in recent years .Under the existing legal framework , collective land use rights can not be freely transferred, which makes “the small property right house” illegal, and the business contract invalid. Small property right problem is related to the interests of government, the collective economic organizations, farmers, house buyers and housing developers. From the point of view of interests balancing, legalization reflects more social equity. Type of treatment is a reasonable approach to solve the problem of small property right houses at present. But to fundamentally solve the problem, we have to reform the collective land use right system.

Key Words:the small property right house; illegal; interests balancing; right to use collective land