朱　娟　王莉莉

摘 要：作為裁決前提的案件事實主要表現(xiàn)為兩種存在狀態(tài)：合乎法律規(guī)定與不合乎法律規(guī)定。前者僅起到簡單驗證法律規(guī)則的作用，而后者則可能經(jīng)由法官之自由裁量起到補充與修正現(xiàn)行法律之構(gòu)建性功能。商事領(lǐng)域瞬息萬變，法律與實踐的相互要求亦靈活多變，且基于商事活動的自由品格，個性化的事實更期待法官在技術(shù)框架內(nèi)的自由裁量，從而推動法律的發(fā)展，使之滿足實踐的需求。

關(guān)鍵詞：商事裁判；自由裁量；案件事實；法律規(guī)則

中圖分類號：D915.181 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）03-0089-04

一、引言

19世紀末20世紀初，韋伯基于其對于法律將不斷形式理性化的推論，曾提出過這樣的疑問：未來的司法會否像一臺自動售貨機，把寫好的訴狀和訴訟費放進去，就會自動送出判決？［1］當然，提出這樣的疑問的背景可能在于德國當時高度概念化、形式理性化的法哲學(xué)和法學(xué)追求以及德國的國家職權(quán)主義司法模式，因而韋伯認為進入司法機器的所有法律糾紛的事實“天然”是整齊、明晰、完整的，可以用一套干凈、利落、精確的法律語言作出描述，用一套法律核心概念（關(guān)鍵詞）組織成一個系統(tǒng)，因此，所有的訴狀就會符合“自動售貨機”要求的格式，完整陳述了可以由該機器識別處理的案由和訴因、事實、可適用的法律以及救濟。［2］

然而，事實往往并不盡如人意。在審判實務(wù)、尤其是在商事裁判過程中，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)有當事人的行為未能完全合乎法律規(guī)定，并延續(xù)為一種事實狀態(tài)的現(xiàn)象。依循不同的裁判理念對這一現(xiàn)象所作出的不同法律評價都事關(guān)當事人雙方的切身利益，極易引發(fā)新一輪的紛爭。因此，在這一情形下，裁判者常常會在維護法律尊嚴與維護交易秩序安定之間徘徊猶豫、舉棋不定。盡管在裁判過程中，事實首先是作為待證對象出現(xiàn)，但不可否認的是，事實又通常扮演著裁決前提的角色，如法律適用模式中“三段論”的演繹推理模式，相對于法律規(guī)定之大前提，案件事實是裁決的小前提。從某種意義而言，案件事實甚至“主宰”或“左右”著裁決結(jié)果?；谏淌路傻奶匦?，那些不合于法定形式的案件事實推動著裁判者的自由裁量，對于商事裁判起著一種獨特的構(gòu)建作用。對此，筆者試依如下邏輯展開論述。

二、對“事實狀態(tài)”的解讀

在常規(guī)的裁判路徑中，作為推理小前提的案件事實通常表現(xiàn)為兩種存在狀態(tài)：合乎現(xiàn)行法律的規(guī)定和不合乎現(xiàn)行法律的規(guī)定。對于前者，理論與實踐中并不存在太多的爭議，因為對它的裁判相對較為容易，只要對照既定的法律規(guī)則即可得出無甚爭議的裁判結(jié)果。對于這種事實狀態(tài)的裁判往往都局限于現(xiàn)行法律制度的框架之內(nèi)，并在事實上也起到了論證現(xiàn)行法律規(guī)范的作用，對于維護法律適用的統(tǒng)一性具有不可估量的作用。對于后者，法官的裁判就并非那么容易。在這種情形下，常態(tài)的法律適用可能會導(dǎo)致各種社會問題，或者嚴重脫離社會現(xiàn)實，或者導(dǎo)致極不公平的后果出現(xiàn)，這就需要打破常規(guī)，轉(zhuǎn)而采取特殊的法律途徑加以解決。這在商事領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出，比如公司成立后抽逃注冊資金，又未達到非常嚴重的程度，尚不至破壞交易安全的情形，是斷然否定其主體資格，還是采取其他措施維持其主體資格，看起來并非那么容易，需要法官在現(xiàn)行法律規(guī)則與各種價值與利益之間進行權(quán)衡。如果法官最終選擇了維持其主體資格，則顯然是對現(xiàn)行法律的一種背叛，那么這種背叛是否具有合理的依據(jù)或法理支撐？是否會對法律的穩(wěn)定性與法律高不可攀的尊嚴造成損害？

事實上，法律固然必須穩(wěn)定，但法律并非一成不變。對法律變化的影響“可能來自新的事實，也可能因為對政策或正義的評價發(fā)生了變化，即同一事件有了另一種說法，因為對該事的現(xiàn)行看法至多只是一個事實，與其他任何事實都沒什么兩樣”［3］。在法律不斷發(fā)展與完善的漫漫征途中，不合乎法律的事實狀態(tài)或許正是卡多佐所謂之“新的事實”，當基于社會與經(jīng)濟的發(fā)展而使得對政策或正義的評價標準發(fā)生變化時，這些事實就會起到促使法官突破現(xiàn)有法律框架進行政策性裁量的作用，在這種裁量中，法官并非簡單地按照邏輯推理的方式將既定的法律規(guī)則適用于案件，而是在規(guī)則的基礎(chǔ)之上增加了利益衡量或價值判斷的因素，是一種在法律技術(shù)框架范圍內(nèi)的自由裁量。

三、自由裁量的一般性存在

此處，筆者首先要對兩個經(jīng)典敘述提出質(zhì)疑，以窺探自由裁量存在的必然性。

其一，“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。在對口號具有極度偏好的我國，這句話在最初或許僅是作為裁判領(lǐng)域?qū)徟性瓌t的一種便宜說法出現(xiàn)，但長期以來，這句話已然衍化為司法范疇與訴訟領(lǐng)域最高審判原則的中國式表述，具有不可質(zhì)疑的地位。

這句話包括前后兩個論斷，分別為“以事實為依據(jù)”和“以法律為準繩”。事實作為實體正義之基石與裁判結(jié)論的必要前提，確乎可以作為法律裁判的依據(jù)，而法律作為披上民意外衣的“主權(quán)者的命令”，具有高貴神圣、不可違逆的崇高地位，作為裁判案件的準繩亦在情理之中。然而，經(jīng)由理性的冷峻審視可以發(fā)現(xiàn)，這樣的敘述卻似乎陷入了對于所謂事實與法律的類似拜物教的盲目崇拜與對于規(guī)范的教條式的執(zhí)行之中。首先，對于此處的“事實”可以有多種理解，包括案件事實、客觀事實、法律事實或者證據(jù)；而對于“法律”的內(nèi)涵也存有質(zhì)疑，究竟是指法律體系還是指個別法條，是指法律規(guī)范本身還是同時包括法律規(guī)范背后所潛藏的法理？對于這些問題的不同回答勢必導(dǎo)致不同的裁判結(jié)果。

其二，“法不禁止即自由”。自我國確立法治國家的憲法目標和市場經(jīng)濟體制的改革取向以來，這一說法已成為耳熟能詳?shù)睦砟罨蛞?guī)則，不僅見之于日常生活，更進入了裁判文書。事實上，不同的法律部門對之持不同的態(tài)度。刑法與行政法領(lǐng)域奉行刑罰與法律處罰的法定主義，因而其適用無太大問題；而在民商事法律領(lǐng)域，由于社會關(guān)系的廣泛性與利益關(guān)系的復(fù)雜性，法律不可能對所要調(diào)整的對象作出包羅萬象的規(guī)定，因而留有大量空間以待利益權(quán)衡加以定奪。除極少數(shù)例外情況，在這一領(lǐng)域并不奉行法定主義，而是要求以利益衡量的方式確定相應(yīng)行為的正當性，并據(jù)此判斷其是否合法。因此，簡單地以法律是否有明文規(guī)定作為判斷標準，乃是一種概念法學(xué)式的法律方法，不符合法律與司法的實際。此外，即便法律有明文規(guī)定，也很可能存在法條之內(nèi)的價值判斷，因此不能望文生義，輕易地對號入座。

前文所述僅是列舉自由裁量存在的部分情況，并未能窮盡所有需要自由裁量的情形，但從對這兩條最基本、最經(jīng)典的原則的質(zhì)疑可足以看出法官裁判過程中自由裁量的必要性。當然，僅有必要性尚不足以表明自由裁量存在的客觀性，還需論證自由裁量的事實存在的可能性。這可通過對法官裁判的客觀處境加以體現(xiàn)。

有人曾把法官描述為一架絞肉機：上面投入條文和事實的原料，下面即可輸出判決的成品，并且還能保持條文與事實的原汁原味。然而實踐中法官對法律的忠誠果真如此機械嗎？答案是否定的。事實上，法官也是人，也不可避免地具有自己的偏好，在案件的裁判過程中，難免不將自己的這種偏好用于案件，所不同只在于程度罷了。具體而言，在案件的裁判過程中，法官首先需要援引法律規(guī)則。然而，規(guī)則總會滯后或有疏漏，或者在規(guī)則用盡之時，都需要法官對現(xiàn)有規(guī)則予以解釋。盡管卡多佐說，一個法官如果打算將他自己的行為癖好或信仰作為一個生活規(guī)則而強加給這個社區(qū)的話，那么他就錯了。［4］67然而這種解釋難免不會滲入法官個人的價值判斷。此外，法官裁判案件還或多或少地受到來自外界的壓力，這種壓力可能來自于利益集團，也可能來自于社會公眾，盡管法官主觀上很想擺脫方方面面的壓力，但其并非是在真空環(huán)境中進行裁判，基于目前的司法體制與社會環(huán)境，法官的這種愿望有可能只是烏托邦式的理想罷了。無論是規(guī)則的天然缺陷，還是來自外界的壓力，都要求法官在裁判過程中依據(jù)一定的價值理念對案件進行權(quán)衡。如何認定事實，如何援用法律，在案件裁判的每一步驟，都必然于經(jīng)意或不經(jīng)意之中留下法官個人思想的烙印。