張湘蘭　鄭　雷

[摘要]海上恐怖主義是一種旨在引起公眾恐慌或脅迫政府而從事的危及國際海運安全或利用國際海運危害國家安全的行為。海上恐怖主義應當和海盜罪一樣，使用普通管轄權原則。SUA公約2005年議定書建立了新的登臨權機制，這對預防海上恐怖主義具有重要意義。國際社會還應繼續(xù)努力，合作打擊海上恐怖主義。

[關鍵詞]海上恐怖主義；普遍管轄權；登臨權

[中圖分類號]DF9[文獻標識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)02－0152－06

世界經(jīng)濟正在向全球化發(fā)展，國際貿(mào)易這一古老的對外經(jīng)濟交往形式在世界經(jīng)濟中占有舉足輕重的地位，而國際貿(mào)易必須經(jīng)由國際運輸才能實現(xiàn)，海上貨物運輸由于其運輸量大、費用低廉的特點，一直是國際貨物運輸?shù)闹饕侄?，?jù)統(tǒng)計國際貿(mào)易量的90％以上都是通過港口和海運業(yè)來完成的(第48頁)，一旦海上恐怖活動打亂了海上運輸?shù)恼＿M行，將對國際貿(mào)易產(chǎn)生災難性的影響。

盡管保護海運安全的價值得到了國際社會的普遍重視，但海運安全卻一直是困擾各國的難題，不僅海盜這一古老的犯罪活動威脅著海上運輸?shù)陌踩?，而且?·11事件之后，恐怖活動日益猖獗，海上運輸正成為恐怖分子的新目標，如何在21世紀建立安全有效的海上反恐機制成為國際法亟待解決的問題。

一、海上恐怖主義的范圍

(一)海上恐怖主義的定義

由于海上恐怖主義出現(xiàn)的歷史較短，每年海上恐怖主義引起的損失并不大(第110－111頁)，因此海上恐怖主義長時間沒有得到國際社會的重視，《公海公約》和《聯(lián)合國海洋法公約》都沒有對此進行界定。直到Achille Lauro案后國際社會才真正開始重視海上恐怖主義，鑒于該案的惡劣影響，國際海事組織(IMO)通過了《制止危及海上航行安全非法行為公約》(Convention on the Suppression of UnlawfulActs Against the Salety of Maritime Navigation，簡稱SUA公約)以打擊海上恐怖主義，但由于國際社會對海上恐怖主義的范圍存在著許多分歧，該公約及其2005年的議定書中都沒有明確海上恐怖主義的含義，只是列舉了3類危害海上安全的行為，為國際社會打擊海上恐怖主義埋下了隱患。

一些學者對海上恐怖主義進行了界定，有學者指出(第644頁)，海上恐怖主義是政治性的海盜罪，是旨在影響政府或群體的任何針對船舶、貨物、船員或港口的非法行為；有學者認為(第149頁)，海上恐怖主義是具有政治目的的海上恐怖組織，或海上恐怖分子以暴力手段，從事危害海洋安全，危害船舶以及船上財產(chǎn)和人命安全，危害港口設施安全的恐怖活動。筆者認為，對海上恐怖主義的界定不僅僅是一個學理問題，更是一個實際問題。只有在國際社會現(xiàn)實狀況的基礎上進行界定，才能夠得到各國最大限度的支持，從而有效的打擊海上恐怖主義。海上恐怖主義之所以需要國際法的規(guī)制，其原因在于：首先，海上恐怖主義是一個跨國問題，單個國家無力控制海上恐怖主義。由于海上恐怖主義具有流動性的特點，在打擊恐怖主義時需要各國的配合，在涉及主權的問題上尤其需要各國的合作。其次，打擊海上恐怖主義必須滿足各國的現(xiàn)實需要。例如，嚴重破壞國際海運秩序的行為，利用船舶非法走私大規(guī)模殺傷性武器或危險物質以危害國家安全的行為等都是各國共同關注的違法行為，這類行為構成了海上恐怖主義的主要部分。因此，筆者認為，海上恐怖主義不妨定義為——“旨在引起公眾恐慌或脅迫政府而從事的危及國際海運安全或利用國際海運危害國家安全的行為”。

(二)海上恐怖主義的構成要件

海上恐怖主義的構成要件包括：(1)目的要件，旨在引起公眾的恐慌或脅迫政府。海上恐怖主義是一種政治性的犯罪，但“政治性”是一個模糊的概念，因此SUA公約2005年議定書采取了相對具體的的表述，這是較為可取的。(2)行為要件，采用暴力的方式試圖造成人員傷亡和財產(chǎn)損失。海上恐怖主義的行為分為三類：一是對他人船舶或船上人員或船上貨物進行攻擊和劫持的行為；二是利用自己船舶對目標進行攻擊的行為；三是用來走私危險物質或武器，為下一步攻擊做好準備的行為。這些行為中都包含著暴力性和危險性，構成對國際社會和平秩序的威脅。(3)主體要件，非國家主體。由于國家的武力行為受戰(zhàn)爭法的約束，國際社會對國家行為豁免權是否適用仍然存在爭議，因此應該排除國家行為構成海上恐怖主義。SUA公約第2條也規(guī)定，本公約不適用于政府船舶和軍艦。(4)后果要件，對公共航運造成危害，構成對整個人類社會的威脅。由于海上恐怖主義或者直接對航運安全構成了危害，或者濫用了航海自由原則，因此有規(guī)制的必要。

二、海上恐怖主義中的管轄權

犯罪行為只有得到有效的懲治才能起到震懾犯罪的作用，但海上恐怖主義經(jīng)常以跨國犯罪的形式出現(xiàn)，這不可避免的涉及到國家管轄權的沖突和協(xié)調，因此在國際法中如何建立對海上恐怖主義的管轄權就具有重要的意義。管轄權既是一個國內法的概念又是一個國際法的概念，“國際法決定國家可以采取各種形式的管轄權的可允許的限度，國內法則規(guī)定國家事實上行使它的管轄權的范圍和方式-E5 3(第327頁)。國際法的管轄權決定著國家在行使管轄權在國際上被承認的可能性和正當性，國內法的管轄權則主要是指國家行為在國內的合憲性問題。本文探討的管轄權僅限于國際法意義上的管轄權。

(一)采用不同管轄權機制對海上反恐的意義

現(xiàn)行國際法主要有四種管轄權：領域管轄權、國籍管轄權、保護性管轄權和普遍管轄權。采用不同的管轄權機制對海上恐怖主義具有不同的法律意義，領域管轄權是指國家對其領域內的一切人和物及事件有權進行管轄，雖然領域管轄權是優(yōu)先性管轄權，但卻要求恐怖分子必須在受害國的境內才能主張管轄，由于恐怖分子的跨國流動性，主張領域管轄權在海上反恐中往往是不現(xiàn)實的；國籍管轄權是指國家對本國人的管轄權，它要求恐怖分子必須與受害國具有同一國籍才能主張管轄，但是實踐中許多恐怖活動是由外國人進行的，因此國籍管轄權也只能作為海上反恐的一種補充性機制；保護性管轄權是指國家對于外國人在該國領域外對該國的國家或公民的犯罪行為有權行使管轄，雖然保護性管轄權有一定的域外效力，但必須得到他國的承認和配合，而且在引渡罪犯時受到一系列的限制。相比而言，普遍性管轄權才是最有效的管轄權機制。

普遍性管轄權是指，“根據(jù)國際法的規(guī)定，對于普遍地危害國際和平與安全以及全人類的共同利益的某些特定的國際犯罪行為，各國均有權實行管轄，而不問這些犯罪行為發(fā)生的地點和罪犯的國籍-E6](第73頁)。建立對海上恐怖主義的普遍性管轄權的意義在于：(1)確定海上恐怖主義是危害整個人類社會的暴行，肯定海上恐怖主義在國際法上的非法性，各國應保證本國有合適的刑法機制對海上恐怖主義進行懲處；(2)任何國家不得為恐怖分子提供庇護，在抓獲恐怖分子后，應該或引渡或起訴；(3)任何國家

不得支持或參與這類犯罪，一旦發(fā)現(xiàn)國家從事這類活動應該承擔國家責任；(4)授權各國對海上恐怖主義進行拿捕，但在他國領域內拿捕時應該尊重他國的國家豐權，

(二)現(xiàn)行國際法的局限性

目前海上恐怖主義還不屬于普遍管轄權的范圍，《聯(lián)合國海洋法公約》只把海盜罪列為普遍管轄權的范圍，卻沒有給予海上恐怖主義相同的地位，習慣法也沒有承認對海上恐怖主義的普遍管轄權。SUA公約雖然確立了或引渡或起訴原則，但這并不意味著確立了普遍管轄權。首先，或引渡或起訴原則不能與普遍管轄權劃等號。由于普遍管轄權是對管轄權的重大轉變，因此，國際法的普遍管轄權只限于各國明示承認的嚴重犯罪，在“美國訴約瑟夫案”中，美國第2巡回法院的判決表明，約瑟夫在飛機上裝置炸彈的行為應該適用保護性管轄權而非普遍性管轄權，盡管蒙特利爾《制止危害民用航空安全非法行為的公約》也是采用或引渡或起訴的原則。其次，SUA公約將自己的管轄權限定在下列幾類國家中，即犯罪分子的國籍國，船旗國，犯罪發(fā)生地國，犯罪分子無國籍時的居所地國，犯罪目標國和船東所在地國等，而且SUA公約特別說明本公約不影響現(xiàn)行國際法，這表明SUA公約并無建立普遍管轄權的“野心”；再次，SUA公約在起草中曾對公約管轄權的基礎是否采用普遍管轄權發(fā)生爭論，最后回避了這一問題，而并沒有確立普遍管轄權(第295－303頁)；最后，SUA公約只對簽署國生效，而不能約束所有國家，公約的實際效果有待檢驗，而普遍管轄權能約束所有國家。

(三)在海上反恐中建立普遍管轄權的可行性

建立對海上恐怖主義的普遍管轄權不僅是現(xiàn)實的需要，而且與海盜罪具有同樣的法理基礎，海上恐怖主義與海盜罪適用同樣的管轄權機制是完全可行的：第一，在犯罪形式上，海盜罪與海上恐怖主義有許多相似之處。海盜罪與海上恐怖主義都是非國家主體對國家的犯罪，都是有著嚴密組織的犯罪，甚至海盜罪與海上恐怖主義的區(qū)分在許多情況下不是絕對的，例如海盜罪與海上恐怖主義最主要的區(qū)別在于目的不同，海盜罪要求有私人目的，而海上恐怖主義要求有政治目的，但在歷史上海盜曾長期被作為政治工具使用，英國女皇伊麗莎白一世曾為海盜簽署特許狀以授權本國的海盜船襲擊西班牙艦隊，法國和英國也曾縱容海盜襲擊對方的艦隊。第二，在本質上，海盜罪與海上恐怖主義都是反人類的罪行。海盜罪與海上恐怖主義都讓自己的行為變成不受法律約束的狀態(tài)，踐踏了國際法的尊嚴。16世紀著名法學家真提利斯說，“海盜是公敵，所有人都有權對其進行攻擊，因為他們不在法律的疆域內。他們蔑視法律，因此不能得到法律的保護”(第37頁)。第三，在危害性上，海上恐怖主義和海盜行為都會伴隨著非法剝奪人命和財產(chǎn)，都會擾亂航運的正常秩序，是對航運自由的威脅，而且由于航運在國際交往中的重要意義，海上恐怖主義對航運的破壞也阻礙了人類社會整體化的進程，因此需要國際法確定海上恐怖主義是反人類的罪行。第四，相關國際決議為普遍管轄權的建立奠定了政策基礎，早在1934年國際聯(lián)盟就通過決議，“每個國家都有義務不得在其領土上為了政治目的而鼓勵或容忍恐怖主義的發(fā)生”(第368頁)。在“9·11”發(fā)生后，聯(lián)合國大會和安理會通過了一系列的決議譴責恐怖主義，例如1373號決議就要求各國通過條約加強合作，共同打擊恐怖主義。這些決議表明，國際社會在事實上已經(jīng)普遍承認了恐怖主義包括海上恐怖主義的非法性，確立對海上恐怖主義的普遍管轄權正是落實這些決議的要求。第五，如果沒有建立對海上恐怖主義的普遍管轄權，會造成國際法的邏輯缺陷。海上恐怖主義和海盜罪一樣，都會造成國際航運正常秩序的破壞，都會阻礙人類和平交往的進行，如果僅僅因為海上恐怖主義的政治性而非私人性就放棄對其實行普遍管轄，會造成國際法對破壞航運安全行為具有政治目的時就可以免責的錯誤暗示。

三、海上恐怖主義中的登臨權

事前的檢查在許多情況下能起到預防犯罪的作用，尤其是恐怖分子可能利用船舶來運送大規(guī)模殺傷性武器和危險物質，或在船舶上安裝破壞性裝置來破壞船舶安全，因此對船舶的登臨檢查權對預防海上恐怖活動的發(fā)生具有重要的意義。但是，船舶是流動的，一國不可能總在自己國家內對船舶進行登臨檢查，在公海上對他國船舶進行檢查時會侵犯他國主權，如何協(xié)調登臨權和他國主權的沖突成了國際社會必須解決的問題。

(一)海上恐怖主義對公海自由原則的挑戰(zhàn)

自1609年荷蘭著名國際法學家格勞秀斯在《海洋自由論》中提出公海自由原則以來，公海自由原則就成了建構海洋法的基石，《公海條約》和《聯(lián)合國海洋法公約》都肯定了公海自由原則在海洋法的核心地位。公海自由原則是指，公海是所有國家共有的，任何國家不得聲明將公海的任何部分置于其領土主權的支配之下。公海自由原則的依據(jù)在于：首先，“海洋不能成為國家的財產(chǎn)，因為海洋是不能通過占領而被占有的，從而海洋在本質上是不受任何國家國家主權控制的(第154頁)。其次，公海自由原則對于維持國際交往具有重要的意義。由于海洋一直以來都是貨物和人員流動的主要通道，在資本主義發(fā)展的初期，海洋還是國家與其海外殖民地聯(lián)系的主要途徑，公海自由原則能夠保證貨物和人員在不受國家主權的干預之下自由流動，從而促進國際貿(mào)易的繁榮。

公海自由原則不是絕對的，國際法委員會在評論《公海公約》時指出，為了共同的利益，任何自由在被授予之時都必須得到規(guī)范。因此，海洋法中包括一些規(guī)則，大部分是國際法明確承認的，它們被設計出來是為了保護整個國際社會的利益而不是為了限制公海的自由(第295頁)。這說明，公海自由可以為國際社會利益的需要作出一定的調整。公海自由是建立在公海的秩序能得到維持的前提之下的，而海上恐怖主義的出現(xiàn)打破了公海的平靜。由于海上恐怖主義可能會對船舶進行襲擊或利用船舶危害國家安全，因而破壞了公海自由賴以產(chǎn)生的秩序條件。雖然海上恐怖主義并不會從根本上動搖公海自由原則，但卻要求公海自由原則作出必要的調整，這種調整要求各國加強對公海船舶的登臨檢查，這種調整既與海上安全形勢相聯(lián)系，也有賴于各國共同合作的意愿。

(二)海上恐怖主義對船旗國登臨權的挑戰(zhàn)

為了保持公海最大限度的自由，與之相對應的是船旗國在公海上對本國船舶的專屬管轄權，包括登臨檢查權?！案又鳈嗾f”認為，“船舶被視為國家領土的延伸，是廣義的國家領土。一主權國家可以在船舶上行使國家主權，包括平等權、管轄權、獨立權、自衛(wèi)權等(第21頁)?！堵?lián)合國海洋法公約》在公海船舶管轄權的問題上也采納了“船舶浮動領土說”的觀點，第92條、第94條第1款規(guī)定：“船旗國對其在公海上航行的船舶具有專屬的管轄權?！薄懊總€國家應對懸掛該國旗幟的船舶有效地行使行政、技術及社會事項上的管轄和控制?！备鶕?jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和《公海公約》的規(guī)定，在常規(guī)狀況下，一國軍艦不得對另一國商船進行登臨檢查，除非有正當理由懷疑被登臨的商船從事以下行為：(1)海盜行為；(2)販賣奴隸行為；(3)拒不展示國旗的行為；(4)無國籍；(5)進行非法廣播的行為。而這些例外中不包括進行

海上恐怖主義活動。

由于《海洋法公約》沒有將海上恐怖主義列入登臨權的范圍，這給打擊海上恐怖主義帶來的問題有：首先，由船旗國對海上恐怖主義進行登臨檢查在許多情況下是不現(xiàn)實的。船旗國可能沒有能力對自己登記的船舶進行監(jiān)控；如果海上恐怖主義的襲擊目標不是船旗國，船旗國可能不愿對其船舶進行監(jiān)控，甚至縱容或支持對敵對國家進行恐怖襲擊；船旗國離船舶太遠，而不能及時登臨。其次，海上恐怖主義是危害國際社會共同利益的行為，將海上恐怖主義的登臨權局限于船旗國，會導致海上反恐的“地方化”。

(三)SUA公約2005年議定書的新發(fā)展

事實上，國際社會已經(jīng)意識到傳統(tǒng)登臨權機制對海上恐怖主義的應對不足，國際海事組織在SUA公約2005年議定書中對第8條作了重大修訂，為登臨權提供了三種可能：第一，取得船旗國的臨時性同意，這種同意是“逐案(case by case)”進行的；第二，雙方簽訂其他條約，得到對方的授權；第三，登臨國在向國際海事組織通報后四小時內沒有得到船旗國的明確答復，從而推定得到船旗國的同意。但是登臨權的行使必須遵守一定的程序，登臨國必須向國際海事組織通報，并且在通報的內容中應該盡可能包括船舶的名稱、船舶的登記號、登記港、船舶的始發(fā)港與目的港和其他任何相關信息；登臨國必須有正當理由懷疑被登臨的船只正在從事或準備從事本公約第3條范圍內的行為，如果沒有合理的正當理由而貿(mào)然登臨需賠償損失；登臨國必須慎用武力，非到不得已不得采取暴力措施。

(四)對SUA公約2005年議足書的評價

1SUA議定書為登臨權創(chuàng)造了新的可能，在一定程度上彌補了登臨權機制的空白。議定書的通過具有重要的象征意義，它表明國際社會已經(jīng)逐步意識到落實海上反恐機制的重要性，國際社會已經(jīng)開始了打擊海上恐怖主義的合作，這為日后海上反恐的展開創(chuàng)造了良好的開端。

2SUA議定書并沒有對現(xiàn)行的登臨權機制進行根本的變革，船旗國仍然在登臨問題上享有主動權，船旗國不僅可以決定是否與登臨國進行新的條約合作，有權決定同意登臨國的臨時性請求，而且有權拒絕登臨國的請求。SUA議定書采用的是漸進的方法來進行登臨檢查，是比較務實的。

3SUA議定書并沒有從根本上改變公海自由原則，SUA議定書努力在公海自由原則與國際社會的安全需要間進行平衡，登臨權的有限擴展僅僅是公海自由原則的例外情況。國際海事組織的法律委員會在解釋SUA議定書時說明，“登臨權條款構成對公海航行自由原則與船旗國的專屬管轄權的重大背離，承認船旗國管轄原則應該得到最大限度的尊重，由另一個國家進行登臨僅限于例外，而這些例外應該是準確的、清楚的和國際承認的”(第329頁)。

4SUA議定書并不是完美的，它還存在著一些執(zhí)行上的問題。例如公約沒有規(guī)定當?shù)桥R國有確切證據(jù)表明船舶正在從事海上恐怖主義時的強制登臨權，公約沒有規(guī)定在他國船舶上對船員進行生物檢測時該如何進行，公約也沒有規(guī)定登臨國在等待答復的過程中是否有權對船舶采取臨時性的控制措施等，這些問題有待SUA公約進一步完善。

四、對未來建立國際海上反恐機制的展望

(一)為了有效地打擊海上恐怖主義，國際法應該盡快對海上恐怖主義進行界定，明確海上恐怖主義的范圍

雖然SUA公約及其2005年議定書已經(jīng)對危害船舶安全的行為進行了擴展，囊括了海上恐怖主義的主要形式，但由于公約是以維護航運安全為中心的，并沒有對海上恐怖主義進行直接界定和防治，國際社會應該積極合作，以彌補這方面的不足。

(二)海上恐怖主義的出現(xiàn)要求對國際法的管轄權機制進行相應的變革，建立對海上恐怖主義的普遍管轄權

由于國際法中其他管轄權機制在打擊海上恐怖主義時具有不同程度的局限性，因此屬地管轄權、國籍管轄權、保護性管轄權只能作為普遍管轄權的補充性機制。對海上恐怖主義建立普遍管轄權不僅是現(xiàn)實的需要，而且有著法理和政策基礎，因此海上恐怖主義借用海盜罪的管轄權機制完全可行。

(三)SUA公約2005年議定書為海上恐怖主義建立了新的登臨權機制，對預防海上恐怖主義具有重要的意義

SUA議定書在對公海自由原則和傳統(tǒng)登臨權機制進行變革時采用謹慎的立場，仍然維持船旗國專屬管轄權的中心地位，又兼顧了安全形勢的需要，這表明了SUA議定書是非常務實的，為日后海上反恐的展開創(chuàng)造了良好的開端。當然，SUA議定書的登臨權機制仍然有一些缺陷，應該在日后的實踐中不斷完善。

(四)海上恐怖主義的出現(xiàn)對國際法提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，國際法應該在充分調查研究的基礎上積極應對，建立便捷有效的海上反恐機制以保護國際航運的安全

社會法學派認為，法律是社會控制的手段，當法律的社會基礎已經(jīng)發(fā)生變化時，法律也應該作出相應的變革。在建立海上反恐機制的過程中，應該特別注意維持安全與效率的平衡，防止矯枉過正。