朱　強

[摘要]在現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展中，損害分散理念扮演了重要角色，同樣也直接推動了船舶污染侵權(quán)法的形成。以損害分散為中心，船舶污染侵權(quán)法達成了船東和貨主的妥協(xié)，以及施害人和受害人的平衡。

[關(guān)鍵詞]損害分散；嚴(yán)格責(zé)任；船舶污染侵權(quán)法

[中圖分類號]DF9[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)02－0158－05

從1969年11月29日《國際油污損害民事責(zé)任公約》通過到2008年11月21日《船舶燃油污染損害民事責(zé)任國際公約》生效，在不到40年的時間內(nèi)，船舶污染侵權(quán)法迅速發(fā)展，豐富了船舶侵權(quán)法的理論和實踐。與傳統(tǒng)的以過錯為歸責(zé)基礎(chǔ)的船舶碰撞侵權(quán)法相比，船舶污染侵權(quán)法的意義在于引入了嚴(yán)格責(zé)任，而這一變化源于其以損害分散為中心的立法理念。

一、船舶污染侵權(quán)法的理念：從損害移轉(zhuǎn)到損害分散

誠如一位學(xué)者所言：“20世紀(jì)的侵權(quán)行為法，是在制造危機、面對危機和沖破危機的氛圍中走過來的(第84頁)?！庇纱?，現(xiàn)代侵權(quán)法面臨著功能的重新定位，損害分散逐漸代替損害移轉(zhuǎn)成為侵權(quán)法的邏輯方式。在傳統(tǒng)侵權(quán)法所秉持的損害移轉(zhuǎn)理念下，受害人遭受的損害由施害人承擔(dān)，強調(diào)施害人與受害人之間的關(guān)系，以施害人行為的可非難性為歸責(zé)，標(biāo)榜個人責(zé)任；而在損害分散理念下，受害人遭受的損害可以先加以內(nèi)部化由制造危險活動的企業(yè)負擔(dān)，再經(jīng)由商品或服務(wù)的價格機能或保險加以分散，由多數(shù)人承擔(dān)。這樣的構(gòu)造既能使受害人獲得更有力的保障，又能使施害人不致因賠償重負而破產(chǎn)。它所涉及的，除了施害人和受害人外，還包括了社會大眾，不特別著眼于施害人的過失，而是在尋找一個有著“深錢袋”(Deeper Pocket)的能夠分散損害的人，并認(rèn)識到這是一個福禍與共的社會，凸顯損害賠償集體化的發(fā)展趨勢(第8頁)。理念的轉(zhuǎn)變必然帶來對有關(guān)法律責(zé)任屬性的傳統(tǒng)觀念的修正：其一，它弱化了人們對侵權(quán)責(zé)任可能給施害人帶來過重負擔(dān)的憂慮；其二，它沖擊了以過錯作為普遍適用的歸責(zé)基礎(chǔ)的合理性；其三，它將人們的注意力轉(zhuǎn)向考慮當(dāng)事人之中誰是最佳的損害分配渠道。

正是在損害分散理念的引領(lǐng)下，我們看到了現(xiàn)代侵權(quán)法的重大變化：嚴(yán)格責(zé)任的勃興、強制保險的集成、乃至于侵權(quán)法本身和社會保障機制的沖突和融合。而這些元素從船舶污染侵權(quán)法誕生之初便已融入其中，可見損害分散理念在該領(lǐng)域之影響。究其原因，與其歸功于立法者的開明，不如歸因于傳統(tǒng)過錯侵權(quán)法對于船舶污染損害賠償功能的嚴(yán)重失調(diào)和國際立法過程中各方利益的激烈碰撞。侵權(quán)行為法與一般法律一樣，是使人們的自由與其社會權(quán)利和社會義務(wù)之間的平衡得以維持的一種工具。在保障污染受害人獲取充分救濟和避免相關(guān)產(chǎn)業(yè)遭受沉重負擔(dān)的大原則下，損害分散理念無疑是這一平衡機制的最佳潤滑劑。

二、船舶污染侵權(quán)法的內(nèi)部構(gòu)造：以強制責(zé)任保險制度保障實施的嚴(yán)格責(zé)任

(一)嚴(yán)格責(zé)任的引入

按傳統(tǒng)侵權(quán)法理論，“過錯”實質(zhì)上等同于“歸責(zé)”，責(zé)任是過錯的必然結(jié)果。在過錯原則構(gòu)建的侵權(quán)法視野里，只有受害人證明侵害人對侵害行為具有道德上的可非難性，才能將損害轉(zhuǎn)移給侵害人，因為作為社會一員的個人皆享有平等的自由行為的權(quán)利，除非其行為違反了社會的方式，構(gòu)成過錯。這無疑是一幅古典道德哲學(xué)的作品，描繪了自由資本主義時期簡單商品經(jīng)濟關(guān)系的場景。19世紀(jì)末，這一場景的和諧被伴生于工業(yè)社會的危險事故打破。與以往的侵害相比，危險事故一般由合法而必要的社會生產(chǎn)活動所致，且發(fā)生多為高度工業(yè)技術(shù)缺陷的結(jié)果，施害人難以防范，受害人更難以證明施害人的過錯。這意味著受害者個人將獨自承擔(dān)工業(yè)社會帶來的風(fēng)險，而風(fēng)險的制造企業(yè)卻獨自享受工業(yè)社會帶來的利潤，這顯然有悖于通識的情感和正義。傳統(tǒng)侵權(quán)法因此陷入了危機，嚴(yán)格責(zé)任亦因此興起，適用于危險事故損害。在早期學(xué)說中，嚴(yán)格責(zé)任被認(rèn)為脫離了傳統(tǒng)的道德非難，以“承受與分擔(dān)風(fēng)險”理念為基礎(chǔ)，在損害具體化之前，即已預(yù)見其危險，加以正確的衡量或考慮，以確定如何合理分配。

在一般侵權(quán)法發(fā)展的影響下，嚴(yán)格責(zé)任成為了《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》立法者的備選之一。公約起草過程中，圍繞歸責(zé)基礎(chǔ)和責(zé)任主體兩個議題，形成了4種意見：(1)由貨方承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；(2)由船方承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；(3)由船方承擔(dān)過錯推定責(zé)任；(4)由船方和貨方共同承擔(dān)責(zé)任。各國在利益的驅(qū)動下各持己見，長期僵持不下，例如法國等擁有漫長海岸線的潛在災(zāi)區(qū)偏向嚴(yán)格責(zé)任，而丹麥、挪威等油輪業(yè)大國則青睞貨方嚴(yán)格責(zé)任。直到大家就設(shè)立貨方賠償基金達成共識，這一僵局才被打破。在石油業(yè)作出分擔(dān)損害的承諾后，船方嚴(yán)格責(zé)任順利出臺?？梢?，船舶污染侵權(quán)法引入嚴(yán)格責(zé)任，并非由于立法者對損害分散理念的自覺，而是在政治妥協(xié)中發(fā)現(xiàn)了損害分散的價值(第213－220頁)。

對于污染受害人而言，嚴(yán)格責(zé)任提供了更強的救濟功能。在侵權(quán)法的不法性判斷中，嚴(yán)格責(zé)任不考察行為不法，僅關(guān)注結(jié)果不法。只要損害在責(zé)任發(fā)生條款的保護范圍內(nèi)，特定的責(zé)任主體即應(yīng)負責(zé)；而該范圍一般已由立法者在平衡社會經(jīng)濟、政治和道德因素的基礎(chǔ)上事先給定。，無須法官個案考察。因此，嚴(yán)格責(zé)任具有過錯責(zé)任所沒有的可預(yù)測性和統(tǒng)一性，類似于一種準(zhǔn)自動性責(zé)任。

(二)嚴(yán)格責(zé)任的限制

這個世界充滿了矛盾，嚴(yán)格責(zé)任在強化受害人救濟的同時，是否會滑向另一個極端，給施害人帶來沉重的負擔(dān)呢?基于此種憂慮，早期學(xué)說認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任在性質(zhì)上屬于“社會責(zé)任”于民法上之蛻化，在賠償理論上應(yīng)濟以“社會責(zé)任”之原理，以限額賠償取代完全賠償(第63頁)。對該觀點，海商法學(xué)者再熟悉不過了，因為海商法從來就是航運業(yè)的行業(yè)保護法，船東在它的偏袒下本來就享有限制責(zé)任的權(quán)利(第190頁)。這不是一個法律問題，而是一項公共政策，其正當(dāng)性在于通過為船東提供保護來鼓勵航運。因此，責(zé)任限制很自然地被寫入了船舶污染侵權(quán)法。在《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》的起草過程中，各國從未質(zhì)疑過責(zé)任限制制度，只是在具體的額度上廢了一番周折。這里需要提及的是，雖然公約最終確定了高于《1957年海船所有人責(zé)任限制公約》一倍的責(zé)任限額，但仍無法一勞永逸地滿足不斷增加的實際賠償需求。于是乎，公約處于相對頻繁的修訂狀態(tài)，而提高限額是修訂的主要動因(第220－223頁)。

而今，責(zé)任限制已經(jīng)飽受人們的詬病，成為船舶污染侵權(quán)法賠償和遏制功能不足的強力證據(jù)。盡管如此，我們不能否認(rèn)責(zé)任限制制度曾經(jīng)和正在發(fā)揮的作用。在船舶污染侵權(quán)法的產(chǎn)生階段，它至少緩解了嚴(yán)格責(zé)任給航運業(yè)可能帶來的嚴(yán)重影響，并因責(zé)任的可預(yù)見性而使船東的責(zé)任具有可保險性；在船舶污染侵權(quán)法的發(fā)展階段，它對于維系船貨雙方分擔(dān)的雙層賠償機制具有重要意義，沒有責(zé)任限額的量化，船貨雙方的風(fēng)險分擔(dān)難以實施。

(三)嚴(yán)格責(zé)任的實施

即使有了責(zé)任限制的庇護，船東們也不能高枕無憂，除非他們以責(zé)任保險機制分散風(fēng)險。事實上，

正是寄生于侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任保險，推動了侵權(quán)法邏輯方式向損害分散理念的轉(zhuǎn)變。它為侵權(quán)責(zé)任的積極變革奠定了實踐基礎(chǔ)，成功減輕并充分分散了施害人的負擔(dān)，為嚴(yán)格責(zé)任的發(fā)展提供了前提(第165頁)。如果沒有責(zé)任保險的風(fēng)險分散功能，嚴(yán)格責(zé)任不僅會遭至企業(yè)界的反感和抵觸，而且會使其因忌憚高額責(zé)任而放棄從事有益的社會活動，對個人資源的利用和社會資源的增長造成負面影響。正是在這個意義上，責(zé)任保險化解了嚴(yán)格責(zé)任所產(chǎn)生的權(quán)利保護與行動自由之間的緊張關(guān)系，為風(fēng)險分散理念的實現(xiàn)創(chuàng)造了條件。也正因為此，船舶污染侵權(quán)法在確定責(zé)任限額時一般都以當(dāng)時的保險市場容量為參照，以便船東充分分散風(fēng)險。

當(dāng)然，對于損害分散而言，責(zé)任保險還起到另外一個作用，即對受害人救濟的保障。它雖然以填補被保險人(施害人)的損失為目的，但又天然具有保護受害第三人的內(nèi)核；責(zé)任保險人所支付的保險金表面上是彌補被保險人因承擔(dān)損害賠償責(zé)任而賠償給受害人的損失，但最終得到補償?shù)?，仍然是受害人?第129頁)。這一作用受到了<(1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》的重視。在公約起草過程中，各國充分認(rèn)識到了嚴(yán)格責(zé)任作為私法機制的本質(zhì)缺陷：它只是給受害人提供了一張表明權(quán)利的判決書，而權(quán)利的實現(xiàn)常常因施害人的實際履行能力欠缺而落空，因為并不是每一個施害人都有足夠的財力或投了保，巨大的污染損害也不是每一個施害人自身所能承受的。法律對侵害人的財力無法控制，卻可以影響侵害人的投保選擇。因此，為了讓受害人的救濟權(quán)從書面化為現(xiàn)實，公約納入了強制責(zé)任保險制度，強迫潛在的施害人投保，并允許受害人直接向保險人提起索賠。于是，責(zé)任的實際承擔(dān)者從船東轉(zhuǎn)為了保險人，而其背后的支撐則是整個行業(yè)的風(fēng)險共擔(dān)，是一個更深的錢袋子。

強制保險制度的確立，是政府管制權(quán)力對私法領(lǐng)域的介入，模糊了私法與公法的傳統(tǒng)界限。在傳統(tǒng)的法律框架下，盡管投保有利于企業(yè)的風(fēng)險分散，但是否投保仍取決于企業(yè)的意思自治，并不排除某些企業(yè)有更為有效低廉的風(fēng)險控制和分散工具。如果強制投保，構(gòu)成了對企業(yè)行動自由的限制，導(dǎo)致了企業(yè)成本的增加。因此從一定意義上說，強制責(zé)任保險制度體現(xiàn)了個人責(zé)任向集體責(zé)任的轉(zhuǎn)變：對于一個潛在的施害人，其責(zé)任已由“潛在”物化為額外的保險費支出。受害人遭受的損害，經(jīng)由保險機制，轉(zhuǎn)移到了危險行業(yè)全體。

這對行業(yè)本身來說，其實不是一件壞事。企業(yè)在作出投保決策的時候，有些企業(yè)由于信息不對稱，不能準(zhǔn)確評估自身所處的風(fēng)險和保險的效用，而產(chǎn)生逆向選擇問題；有些企業(yè)依仗有限責(zé)任制度而購買不足額保險；有些企業(yè)濫用法人人格轉(zhuǎn)移自身風(fēng)險而放棄投保。這些行為都影響了風(fēng)險集中的規(guī)模和數(shù)量，不利于保險市場的發(fā)展。在強制責(zé)任保險制度下，所有的企業(yè)都必須投保，一個更大的風(fēng)險集中得以建立，保險成本得以減少；而且，通過競爭市場的風(fēng)險定價，保險提供了更為精確的風(fēng)險評估。因此，強制責(zé)任保險有益于責(zé)任保險市場的發(fā)展，有益于企業(yè)有效分散風(fēng)險的長遠利益。

三、船舶污染侵權(quán)法的外部連接：作為補充的貨主賠償基金

前文已經(jīng)提及，如果石油業(yè)沒有作出分擔(dān)損害的承諾，《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》恐怕只能以流產(chǎn)告終；即便其生效，也是一只跛腿，由于責(zé)任限制的存在，受害人無法得到充分的賠償。因此，只有船方與貨方相結(jié)合的雙層賠償機制，才構(gòu)成對受害人完整的救濟體系?！?971年設(shè)立國際油污損害賠償基金的國際公約》完成了這一使命。與船東通過侵權(quán)法上的嚴(yán)格責(zé)任承擔(dān)損害不同，貨主對損害的分擔(dān)采用了賠償基金的形式，由各締約國的石油進口公司攤款設(shè)立。如果說以強制責(zé)任保險保障實施的船東嚴(yán)格責(zé)任有了一絲集體責(zé)任的意味，那么貨主賠償基金完全體現(xiàn)出了集體責(zé)任的特征。就性質(zhì)而言，它已與侵權(quán)法徹底脫鉤，投身于損害賠償機制的公法陣營，順應(yīng)了損害賠償社會化的潮流。長期以來，損害賠償?shù)姆烧{(diào)節(jié)機制一直是侵權(quán)法，但隨著社會生活和社會價值的變化，已代之以損害賠償?shù)亩嘣{(diào)整機制。更有甚者，有些國家在特定領(lǐng)域以社會保障完全取代了侵權(quán)責(zé)任，損害分散理念被推至極致。侵權(quán)法與社會保障機制的沖突和融合成為現(xiàn)代法律發(fā)展中的一道風(fēng)景。

如果將損害賠償社會化理解為一種趨勢，過錯侵權(quán)責(zé)任和完全的社會保障為其兩端，船方與貨方相結(jié)合的雙層賠償機制則處于中間階段。在雙層機制下，風(fēng)險的承擔(dān)僅限于與船舶污染相關(guān)的危險行業(yè)，尚未擴及社會全體；更重要的是，它是私法與公法的有機結(jié)合，而不是后者對前者的完全排除。有學(xué)者將環(huán)境污染損害賠償領(lǐng)域的基金劃分為四個類型：其一，獨立于侵權(quán)責(zé)任的自動賠償基金；其二，為防止污染者破產(chǎn)而設(shè)立的保證基金；其三，侵權(quán)索賠不成功時的補償基金；其四，保障污染者無害的基金(第32頁)。顯然，貨主賠償基金屬于第三類。在下列三種情況下，受害人可以得到基金的賠償：第一，船東依據(jù)《國際油污損害民事責(zé)任公約》不承擔(dān)民事責(zé)任；第二，船東在財務(wù)上不能完全履行其義務(wù)，且其提供的財務(wù)保證不足以賠償損害；第三，損害超過了船東依據(jù)《國際油污損害民事責(zé)任公約》或其他國際公約所應(yīng)承擔(dān)的最高責(zé)任限額?？梢?，受害人必須首先依據(jù)《國際油污損害民事責(zé)任公約》向船東索賠，在未獲得充分救濟時才可以向基金索賠。

除了對受害人的救濟功能外，《1971年設(shè)立國際油污損害賠償基金的國際公約》還賦予了基金對船東的補償功能，以免除《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》給船東帶來的額外經(jīng)濟負擔(dān)。這一設(shè)計又一次體現(xiàn)了立法者平衡船貨雙方利益的良苦用心，旨在換取航運大國接受《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》的意愿(第229頁)。雖然補償功能已被《1971年設(shè)立國際油污損害賠償基金的國際公約》廢止，但船貨雙方利益的平衡始終是《國際油污損害民事責(zé)任公約》和《設(shè)立國際油污損害賠償基金的國際公約》互動的主題。在責(zé)任限額的修訂事項上，兩者保持同步，以維持雙層機制的協(xié)調(diào)。值得一提的是，當(dāng)國際海事組織在歐盟國家的壓力下設(shè)立2003年國際油污損害賠償補充基金后，由于產(chǎn)生石油公司的額外攤款，現(xiàn)行雙層賠償機制下的船貨利益平衡被打破，從而引發(fā)了國際賠償機制成本如何在船貨雙方間合理分?jǐn)偟膯栴}。在國際保賠協(xié)會集團、1992年國際油污損害賠償基金秘書處和石油公司國際海事論壇的努力下，達成了《2006年小型油輪油污賠償協(xié)議》和<<2006年油輪油污賠償協(xié)議》，并在2006年2月底召開的國際油污基金大會上獲得批準(zhǔn)。根據(jù)這兩個民間協(xié)議，船方將在一定情況下給予1992年基金和2003年補充基金補償，使兩者基本達到均攤。

四、結(jié)語

綜上所述，損害分散在很大程度上塑造了船舶污染侵權(quán)法，無論是其內(nèi)部圍繞嚴(yán)格責(zé)任的構(gòu)造，還是外部與貨主賠償基金的聯(lián)接。損害分散理念和方法打開了現(xiàn)代侵權(quán)法的新視野，帶來了制度創(chuàng)新，使其不再因為固守個人道德責(zé)任而在調(diào)整重大危險事故方面束手束腳。然而，現(xiàn)代侵權(quán)法在經(jīng)歷了變革的浮躁期后，越來越多的學(xué)者對損害分散理念產(chǎn)生了懷疑。其根源在于，損害分散并未專屬于侵權(quán)法，相反在社會化賠償機制中展現(xiàn)的更為強烈。它可以解釋侵權(quán)法的發(fā)展，卻不能為侵權(quán)法本身的特殊性提供證據(jù)，揭示侵權(quán)法的應(yīng)然。一味地強調(diào)損害分散，侵權(quán)法只會淪為社會保障機制的附庸。因此，學(xué)者們開始從不同的角度反思侵權(quán)法的制度創(chuàng)新，以便重構(gòu)侵權(quán)法獨立存在的基礎(chǔ)。

從功能主義的立場出發(fā)，法經(jīng)濟學(xué)派張揚了侵權(quán)法的遏制功能，“今天使用事故責(zé)任制度的主要理由不應(yīng)當(dāng)是給予受害人賠償，因為這一目的可以通過我們發(fā)展完善的而且運行成本相當(dāng)?shù)土谋ｋU制度來完成。因此，如果我們要在某些事故領(lǐng)域使用責(zé)任制度，其重要目的應(yīng)當(dāng)是責(zé)任制度產(chǎn)生了保障安全的激勵(第344頁)。嚴(yán)格責(zé)任在危險事故領(lǐng)域取代過錯責(zé)任，不是由于賠償功能的強大，而是在遏制效果方面具有優(yōu)勢(第364 369頁)。從哲學(xué)的立場出發(fā)，新道德論者重新提煉了侵權(quán)法的道德基礎(chǔ)。過錯責(zé)任所依據(jù)的矯正正義同樣適用于嚴(yán)格責(zé)任，只不過傳統(tǒng)的道德在新時代下有了更深刻的內(nèi)涵(第6－17頁)。甚至有學(xué)者直接向損害分散理念發(fā)難，認(rèn)為將其引人侵權(quán)法，打破了私法體系的連貫性，混合了矯正正義和分配正義，注定了任何一種形式都無法實現(xiàn)(第78頁)。

凡此種種，引發(fā)了人們對船舶污染侵權(quán)法的換角度思考。船舶污染侵權(quán)法在責(zé)任專屬和責(zé)任限制，以及貨主賠償基金在財務(wù)結(jié)構(gòu)上體現(xiàn)出來的遏制效果弱化，受到批判(第193頁)。船舶污染侵權(quán)法形成中的功臣——損害分散理念是否已經(jīng)結(jié)束了自己的歷史使命呢?這將是一個饒有興趣的話題。