彭小坤

[摘要]保險個人代理人是保險公司的重要代理力量，但保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系的相似性及保險公司未對兩者予以區(qū)別管理，造成了兩者關(guān)系的混淆。理順這兩者關(guān)系需要從兩者的區(qū)別著手，并對保險個人代理人與勞動者進(jìn)行區(qū)別管理。

[關(guān)鍵詞]保險；保險個人代理關(guān)系；勞動關(guān)系

[中圖分類號]DF21[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)02－0179－04

保險代理是指保險代理人根據(jù)保險人的委托，向保險人收取代理手續(xù)費，并在保險人授權(quán)范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)的行為。該行為系代理人以保險人的名義在授權(quán)范圍內(nèi)與第三方所進(jìn)行的民事法律行為。保險代理制度為保險交易提供了便利，節(jié)約了成本，提高了效率。保險代理制度的設(shè)立，有力地促進(jìn)了保險業(yè)的發(fā)展。保險代理人包括專業(yè)代理人、兼業(yè)代理人和個人代理人。個人代理人展業(yè)方式靈活，經(jīng)營成本較低，從業(yè)范圍廣泛，成為保險市場——尤其是壽險市場的重要力量：近150萬保險個人代理人(以下簡稱個人代理人)為保險公司創(chuàng)造了一半以上的保費收入。但是，這背后卻存在著個人代理人法律地位的問題，即個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系難以區(qū)分的法律問題。專業(yè)代理人和兼業(yè)代理人均系企業(yè)組織，與保險人之間的代理關(guān)系明確，但個人代理人系自然人，與保險人之間的法律關(guān)系有時難以界定。有學(xué)者認(rèn)為，保險代理是一種有償性服務(wù)業(yè)務(wù)(第169頁)；有學(xué)者認(rèn)為，從代理合同來看，這屬于平等的獨立主體之間的關(guān)系，而在實際運作中卻變成了管理與被管理的隸屬關(guān)系(第410頁)；還有學(xué)者認(rèn)為：“保險人對其代理人應(yīng)善盡雇傭人監(jiān)督之責(zé)任”，“視保險人為雇用人，代理人為受雇人”(第148頁)。保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系的模糊，已給保險業(yè)的發(fā)展帶來了負(fù)面影響。本文將對上述兩種關(guān)系進(jìn)行探討。

一、保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系的相似性

個人代理人與保險人簽訂代理合同，以保險人的名義在授權(quán)范圍內(nèi)代保險人與投保人簽訂保險合同，并獲得代理傭金。在這一過程中，個人代理人與保險人所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即為保險個人代理關(guān)系；其特征在于個人代理人通過代理行為依約獲得傭金。

勞動者與用人單位簽訂勞動合同，成為其成員，勞動者接受用人單位勞動管理，從事相應(yīng)的職務(wù)活動，并獲得相應(yīng)薪酬。在這一過程中，勞動者與用人單位所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即為勞動關(guān)系。勞動關(guān)系“以從屬性為其特色”[t(第132頁)，其特征在于勞動者成為用人單位成員，接受用人單位管理，從事職務(wù)活動獲得薪酬。

并非所有的保險個人代理關(guān)系或勞動關(guān)系都通過相應(yīng)的代理合同或勞動合同得到確認(rèn)。現(xiàn)實中存在事實保險個人代理關(guān)系或事實勞動關(guān)系，而且兩種關(guān)系因具有諸多相似性而容易混淆，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系都是保險公司與自然人之間發(fā)生的法律關(guān)系

保險與保險公司發(fā)生法律關(guān)系的主體眾多，其他依法注冊的企業(yè)等機構(gòu)及其相關(guān)員工與保險公司之間的關(guān)系并不會與勞動關(guān)系產(chǎn)生混淆。但是，個人代理人與勞動者都屬于自然人，如果沒有明確的合同約定，法律地位的界定就會存在一定的困難。不少保險公司內(nèi)外勤轉(zhuǎn)換的制度雖然提升了管理效率和從業(yè)人員積極性，但卻使保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系的界線更加模糊不清。

(二)個人代理人與勞動者均提供了相應(yīng)的勞動

作為一方主體，無論是個人代理人還是勞動者，他們在履行代理合同或勞動合同過程中都提供了勞動。雖然勞動的場所和時間在個人代理人與保險公司其他員工之間存在顯著區(qū)別，但保險公司具有員工身份的內(nèi)部展業(yè)人員與個人代理人之間在此方面難以區(qū)別。因此，在相似的勞動過程中，保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系再次交織在一起。

(三)個人代理人與勞動者都獲得了相應(yīng)的報酬

個人代理人獲得的是傭金，而勞動者獲得的是工資，但都屬于通過付出勞動而獲得的對價。保險公司為了激勵勞動者，在其薪酬中設(shè)計與工作成果掛鉤的方案，此方案運用于保險公司員工身份的內(nèi)部展業(yè)人員時，與傭金制度的區(qū)別進(jìn)一步縮小，兩者甚至趨于一致。

(四)保險公司對個人代理人與勞動者都要進(jìn)行一定的管理

專業(yè)代理人具有獨立性、專業(yè)性等特點，與保險公司之間并不存在管理與被管理的關(guān)系，雙方通過合同約定彼此的權(quán)利義務(wù)即可。而個人代理人非但實際上受控于保險公司，需要接受保險公司一定程度上的管理，而且法律甚至還賦予了保險公司對個人代理人具體的培訓(xùn)等管理義務(wù)。作為勞動關(guān)系一方主體的勞動者，與用人單位之間存在明顯的人身依附關(guān)系，用人單位對其直接行使勞動管理權(quán)。因此，在保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系中都存在被管理的情形。

二、保險公司沒有區(qū)分管辦法是保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系混淆的重要原因

諸多的相似性是導(dǎo)致保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系容易混淆的基本原因，而各保險公司的保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系難以區(qū)分問題的產(chǎn)生，還與保險公司的管理方法密不可分。保險公司沒有區(qū)分管理辦法是保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系混淆的重要原因。

《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)與《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)頒布之前的《保險代理機構(gòu)管理暫行辦法》將保險代理規(guī)定為專職代理機構(gòu)和兼職代理機構(gòu)，并未有個人代理的相關(guān)規(guī)定。《保險法》在保險代理制度中設(shè)計了個人代理人制度，該法實施后，中國人民銀行頒布實施了《保險代理人管理暫行規(guī)定》，進(jìn)一步明確了個人代理人制度的相關(guān)細(xì)節(jié)。1997年1]月，中國人民銀行修改了《保險代理人管理暫行規(guī)定》，頒布了《保險代理人管理規(guī)定(試行)》。2006年3月，《保險營銷員管理規(guī)定》出臺，并于同年7月1日實施。立法的進(jìn)程已經(jīng)告訴我們，對于代理關(guān)系的認(rèn)識是漸進(jìn)的。同樣，對勞動關(guān)系的認(rèn)識也存在一個過程?！秳趧臃ā吩趧趧雍贤亩x中提到了勞動關(guān)系，但沒有對其定義。直至2005年，勞動和社會保障部才在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中明確勞動關(guān)系界定的標(biāo)準(zhǔn)為：“(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/p>

立法對保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系界定的漸進(jìn)過程，致使保險公司在歷史上難以將保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系進(jìn)行區(qū)別管理。保險公司在管理個人代理人時，為了規(guī)范其行為，提升積極性并減少后顧之憂，在《保險法》出臺前——甚至出臺后——為他們辦理了人事檔案正式調(diào)動手續(xù)。正式調(diào)動過程中產(chǎn)生的人事檔案管理問題現(xiàn)在已成為保險公司最主要的歷史遺留問題之一。其中多數(shù)人事檔案由保險公司自行管理，部分人事檔案通過中介組織進(jìn)行托管，但委托方大多都是保險公司。正式調(diào)動與人事檔案管理意味著存在勞動關(guān)系的可能性。雖然不少保險公司在《保險法》等法律法規(guī)出臺后與個人代理人簽訂了代理合同，而且按代理合同約定支付傭金，但保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系仍然混

淆不清。

保險公司往往對個人代理人的社會保險予以代扣代繳，與內(nèi)部員工實行相同的社會保險管理政策。這種管理方法使得個人代理人長期認(rèn)為雙方的關(guān)系屬于勞動關(guān)系，而且在司法實踐中，勞動爭議仲裁委員會及各級法院也常常依此認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。

保險公司管理過程中的內(nèi)外勤轉(zhuǎn)換制度也是產(chǎn)生爭議的原因之一。當(dāng)保險公司具有員工身份的內(nèi)部營銷員不能完成公司具體的任務(wù)目標(biāo)時，保險公司便與其簽訂個人代理合同，該勞動者便成了個人代理人，按合同約定領(lǐng)取傭金。保險公司為了吸引人才，提升業(yè)務(wù)狀況，當(dāng)個人代理人任務(wù)目標(biāo)完成理想時，又與其簽訂勞動合同，接納其為員工或恢復(fù)其員工身份。因此，內(nèi)外勤轉(zhuǎn)換制度對保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系的模糊也造成了重大影響。

此外，保險公司戶口管理、住房公積金政策、相同的考勤管理與培訓(xùn)學(xué)習(xí)制度、個人代理人參加公司工會等具體管理方法都導(dǎo)致保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系難以厘清。

三、保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別

要理順保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系，必須對二者關(guān)系的區(qū)別有清楚的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，這些區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)表現(xiàn)形式不同

保險個人代理關(guān)系是通過簽訂代理合同確定的，代理合同的內(nèi)容主要包括：合同雙方的名稱、代理權(quán)限范圍、代理地域范圍、代理期限、代理險種、保險費劃繳方式和期限、代理手續(xù)費支付標(biāo)準(zhǔn)和方式、違約責(zé)任、爭議處理等等。勞動關(guān)系是通過簽訂勞動合同確定的，勞動合同的內(nèi)容主要包括：勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等等。個人代理人之行為屬于代理行為，而勞動者的活動屬于職務(wù)行為?！霸诜智暹@兩類主體的不同法律地位的前提下，可根據(jù)不同的法律關(guān)系，訂立相應(yīng)的合同?！?第52頁)

(二)個人代理人與勞動者的資格要求不同

個人代理人從業(yè)有資格要求，《保險代理人管理規(guī)定(試行)》明確規(guī)定：從事保險代理業(yè)務(wù)的人員必須參加保險代理人資格考試，并獲得中國人民銀行頒發(fā)的《保險代理人資格證書》。《保險營銷員管理規(guī)定》進(jìn)一步明確：參加資格考試的人員應(yīng)當(dāng)具有初中以上文化程度。同時重申下列人員不予頒發(fā)《資格證書》：因故意犯罪被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年的；因欺詐等不誠信行為受行政處罰未逾3年的；被金融監(jiān)管機構(gòu)宣布在一定期限內(nèi)為行業(yè)禁人者，禁入期限仍未屆滿的?！侗ｋU營銷員管理規(guī)定》甚至規(guī)定了營銷員應(yīng)當(dāng)取得其所屬保險公司發(fā)放的《保險營銷員展業(yè)證》后方可從事保險營銷活動。除了特種崗位外，勞動關(guān)系中的勞動者并沒有法定資格要求?！秳趧臃ā穼趧诱邲]有設(shè)定資格要求，《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》還明確指出，中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！督故褂猛ひ?guī)定》所規(guī)定的用人單位不得招用不滿1 6周歲的未成年人，系對童工保護(hù)的特別規(guī)定，并非資格要求。

(三)個人代理人與勞動者的管理不同

個人代理人的管理不僅涉及國家管理、行業(yè)管理、保險公司的管理，還涉及到自我管理。國家管理是國家行政機關(guān)根據(jù)法律法規(guī)所規(guī)定的權(quán)力對個人代理人進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督和管理；行業(yè)管理是個人代理人作為保險市場獨立主體，由自律性組織即行業(yè)公會對其進(jìn)行相應(yīng)的管理；保險公司作為合同一方主體，依法依約對個人代理人進(jìn)行培訓(xùn)、監(jiān)督；而個人代理人的自我管理則是根據(jù)法律要求和代理合同約定在業(yè)務(wù)、財務(wù)上的管理。對勞動者的管理則主要由保險公司根據(jù)企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營需要進(jìn)行，勞動者并不與勞動行政主管部門發(fā)生直接的行政管理關(guān)系。由于管理的不同，勞動者、個人代理人與保險公司之間的人身依附性也大不棚同，勞動者與保險公司之間存在強烈的人身依附性，而個人代理人與保險公司之間并不存在人身依附性。

(四)個人代理人與勞動者報酬的計算、支付辦法及納稅辦法不同

個人代理人與勞動者在為保險公司提供勞動的過程中都得到了相應(yīng)的對價，獲得了報酬。但是，個人代理人獲得的是傭金，勞動者獲得的是工資，而且兩者的計算及支付辦法都有很大差異。首先，傭金的數(shù)量完全取決于個人代理人代理所獲得的保費，個人代理人的報酬與其勞動成果完全掛鉤，“個人代理人的收入是保險人支付的代理手續(xù)費”，“個人代理人收入可以達(dá)到很高的水平，但無固定工資，也元職工福利(第53頁)。勞動者則不同，勞動者受保險公司安排從事任何活動都有最低工資作為保障，無論其勞動成果如何，勞動者并不以勞動成果作為交付要件，勞動成果僅僅是獲得晉升或獲得更多獎勵的依據(jù)。其次，傭金的支付時間完全由雙方自由約定，而工資的支付時間由法律法規(guī)強制規(guī)定。再次，國家稅務(wù)總局對傭金的個人所得稅計稅辦法有專門規(guī)定，2006年6月1日開始實施的《關(guān)于保險營銷員取得傭金收入征免個人所得稅問題的通知》明確規(guī)定：傭金中展業(yè)成本的比例暫定為40％。而勞動者的工資按月計征，適用9級超額累進(jìn)稅率，起征點為人民幣1600元。

(五)保險個人代理人關(guān)系與勞動關(guān)系的法律適用殛法律責(zé)任不同

保險個人代理關(guān)系適用《保險法》、《保險營銷員管理規(guī)定》等相關(guān)保險法律法規(guī)；而勞動關(guān)系適用《勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)、《工資支付暫行規(guī)定》、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》等勞動法律法規(guī)。個人代理人在代理過程中可以產(chǎn)生行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。勞動者在履行勞動義務(wù)過程中并不存在行政責(zé)任，民事責(zé)任也受到限制。

四、區(qū)分保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系的解決方案

準(zhǔn)確區(qū)分保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系，需要根據(jù)兩者的區(qū)別采取不同的管理辦法。針對保險個人代理關(guān)系與勞動關(guān)系混淆不清的歷史遺留問題，筆者建議，保險公司應(yīng)采取以下辦法予以解決：(1)清理人事檔案。因各類原因調(diào)動產(chǎn)生的人事檔案，轉(zhuǎn)由個人代理人自行委托相關(guān)機構(gòu)托管。(2)領(lǐng)取傭金的個人代理人未簽訂代理合同的，依法與其簽訂代理合同，明確雙方代理關(guān)系。(3)個人代理人的社會保險不再予以代扣代繳，而由個人代理人自己到個人繳費窗口辦理。(4)慎重使用內(nèi)外勤轉(zhuǎn)換制度。個人代理人表現(xiàn)優(yōu)異者，公司可以錄用為員工，但應(yīng)當(dāng)依法與其簽訂勞動合同；員工因不能勝任工作而需解除勞動合同時，亦應(yīng)按勞動法相關(guān)規(guī)定處理。(5)制訂完備的專門適用于個人代理人的考勤、管理、培訓(xùn)、學(xué)習(xí)等制度，以區(qū)別于保險公司員工適用的勞動管理制度。

上述辦法的實施其實仍然存在一定的困難。首先是成本高。讓個人代理人自行托管人事檔案并不容易，存在不小的成本。為了，解決這個問題，保險公司需要考慮間接承擔(dān)個人代理人人事檔案管理費、失業(yè)金、保險補貼等名目繁多的費用，甚至存在需要“買斷”的可能性。其次是個人代理人傷病無保障。雖然勞動部門對非全日制工作人員開放繳交養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷三類社會保險的個人窗口，但對于個人代理人此類靈活就業(yè)者相關(guān)政策并不明確。各地方也多僅提供繳交養(yǎng)老保險服務(wù)，個人代理人難以參加醫(yī)療保險與工傷保險，傷病沒有保障。這些都會影響到個人代理人的切身利益，進(jìn)而影響到保險公司業(yè)務(wù)，所以保險公司不敢輕舉妄動。最后，法規(guī)或政策差異制造了障礙。保險公司往往是全國性的公司，各地地方法規(guī)或政策的不一致也給保險公司統(tǒng)一解決歷史問題帶來困難。

《勞動合同法(草案)》曾規(guī)定：本法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與此同時，草案還規(guī)定：用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除有相關(guān)證明的以外，以有利于勞動者的理解為準(zhǔn)。雖然現(xiàn)已通過的《勞動合同法》取消了草案對勞動關(guān)系的定義，但是對于保險公司個人代理制度的思考仍在繼續(xù)，員工制的呼聲日益上升。個人代理人提供了勞動，并從保險公司獲得了報酬是毋庸置疑的，關(guān)鍵在于保險公司如何對營銷員進(jìn)行管理，管理制度將決定是個人代理關(guān)系還是勞動關(guān)系。而法律法規(guī)所規(guī)定的保險公司對于個人代理人管理義務(wù)的強化，顯然使得個人代理人日益與員工接近。因此，員工制的意見不無道理。日本的“外勤職員制度”實際上就是員工制，該制度明確確認(rèn)營銷員與保險公司為勞動關(guān)系。該制度與個人代理人制極具相似性，都表現(xiàn)為個人代理人自我推銷。但是，外勤職員的報酬中是有固定工資成分的。

員工制在我國確實難以執(zhí)行。150萬的營銷員并非全部素質(zhì)優(yōu)良，而且任何一個行業(yè)都難以消化如此龐大的員工隊伍。員工制將給保險公司帶來巨額負(fù)擔(dān)，社會保險、住房公積金、最低工資、福利待遇及其他管理成本都讓保險公司難以承受。因此，在現(xiàn)行個人代理人制度下對其進(jìn)行改良或許是比較現(xiàn)實的選擇。除了前述理清保險個人代理關(guān)系和勞動關(guān)系的具體辦法外，國家相關(guān)部門應(yīng)完善相關(guān)制度。勞動行政部門應(yīng)當(dāng)對個人代理人開放各類社會保險繳交窗口以保障其切身利益；或者成立國家一級的個人代理人行業(yè)協(xié)會，并以行業(yè)協(xié)會作為個人代理人人事檔案管理的平臺，該平臺也可以作為個人代理人繳交各類社會保險的主體。