宋尚華

摘要：競(jìng)業(yè)禁止作為保護(hù)現(xiàn)代公司企業(yè)的重要制度，在我國(guó)公司法上和勞動(dòng)合同法上都做出了明確的立法規(guī)定。公司法上的競(jìng)業(yè)禁止與勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止，雖然屬于兩種不同的制度，但是在實(shí)踐中確有可能存在競(jìng)合和沖突的情形。比較這兩種不同制度所存在之差異，明晰兩者之間的競(jìng)合和沖突之情形，對(duì)于正確的理解和適用法律無(wú)疑具有重大的意義。

關(guān)鍵詞：競(jìng)業(yè)禁止； 公司法； 勞動(dòng)合同法； 競(jìng)合與沖突

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.291.91；D922.52 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：1004-0544（2009）03-0120-03

競(jìng)業(yè)禁止，又稱(chēng)為禁止競(jìng)業(yè)或競(jìng)業(yè)回避。學(xué)理上將競(jìng)業(yè)禁止分為廣義和狹義的兩種。廣義禁止競(jìng)業(yè)是指對(duì)特定營(yíng)業(yè)具有競(jìng)爭(zhēng)性之特定行為加以禁止而言，其被禁止的客體為特定行為，其被禁止的主體不以特定人為限，即對(duì)任何人均加以禁止。如商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、著作權(quán)、公司名稱(chēng)權(quán)等之類(lèi)權(quán)利，均禁止權(quán)利人以外之任何人行使。狹義禁止競(jìng)業(yè)，則僅指對(duì)于特定營(yíng)業(yè)具有特定關(guān)系的特定人之特定行為，加以禁止而言，其被禁止的主體，限于特定人，而且該特定人尚需與該特定營(yíng)業(yè)具有特定法律關(guān)系，其被禁止的客體也是特定之行為。[1]本文中的競(jìng)業(yè)禁止是從狹義意義上而言的。我國(guó)修改后的公司法與新頒布的勞動(dòng)合同法都對(duì)競(jìng)業(yè)禁止制度做出了明確的規(guī)定，但這兩者到底處于一種什么樣的關(guān)系？對(duì)于實(shí)踐中所存在的這兩種制度的競(jìng)合與沖突之情形該如何處理？這些問(wèn)題無(wú)疑需要在理論上和實(shí)踐上予以明確。

一、 公司法上的競(jìng)業(yè)禁止

公司法上的競(jìng)業(yè)禁止，是指公司董事、高級(jí)管理人員不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其任職公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相同或相類(lèi)似的行業(yè)。即董事、高級(jí)管理人員不得將自己置于職責(zé)和個(gè)人利益相沖突的地位或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)?，F(xiàn)代各國(guó)公司法關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止主要有兩種立法模式：[2]一是兼業(yè)或副業(yè)的禁止，此為廣義的競(jìng)業(yè)禁止，經(jīng)營(yíng)權(quán)行使的主體既不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)同類(lèi)之業(yè)務(wù)，亦不可兼任其他營(yíng)利事業(yè)之經(jīng)營(yíng)權(quán)的主體人或其他商事公司的無(wú)限責(zé)任股東。如德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)之立法均屬于此類(lèi)；二是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)禁止，即狹義的競(jìng)業(yè)禁止，是指經(jīng)營(yíng)權(quán)行使主體不得為自己或第三人進(jìn)行屬于公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的交易活動(dòng)，至于進(jìn)行營(yíng)業(yè)范圍外的交易活動(dòng)，則不在禁止之列。如日本的立法就屬于此類(lèi)。我國(guó)1993年《公司法》第61條第2款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。修改后的2005年《公司法》對(duì)此做了修改，根據(jù)該法第149條第（五）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。在這里需要明確的是“自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)”以及“同類(lèi)業(yè)務(wù)”的含義。“自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)”是指“以自己或者第三者計(jì)算的競(jìng)爭(zhēng)行為?！币虼?，這種經(jīng)營(yíng)是以何人名義進(jìn)行可以不問(wèn)。這里所說(shuō)的為自己或者第三者計(jì)算，則是指由于該競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及從競(jìng)爭(zhēng)營(yíng)業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。因此，不但董事、高級(jí)管理人員以自己的名義或者作為第三人的代理人或代表所進(jìn)行的名義與利益相一致的競(jìng)業(yè)行為應(yīng)屬禁止之列，而且利益與名義相背場(chǎng)合所進(jìn)行的競(jìng)業(yè)行為也屬應(yīng)禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競(jìng)業(yè)行為，但利益主體為董事、高級(jí)管理人員自己的“隱蔽”競(jìng)業(yè)行為也屬禁止之列。至于“同類(lèi)業(yè)務(wù)”的含義，有學(xué)者指出，它包括但不限于所謂的“同類(lèi)的營(yíng)業(yè)”，可以是完全相同的商品或服務(wù)，也可以是同種類(lèi)或者類(lèi)似，且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或者替代關(guān)系的商品或者服務(wù)。[3]至于競(jìng)業(yè)禁止的時(shí)間，從公司法的規(guī)定來(lái)看，并不限制公司董事和高級(jí)管理人員在離任后從事公司法上的競(jìng)業(yè)禁止行為。

二、 勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止

勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止，是指處于維護(hù)商業(yè)秘密等目的，用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定，勞動(dòng)者在職期間或者與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系之后的一定時(shí)間內(nèi)，不得與原單位從事相同營(yíng)業(yè)、有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的單位工作，并且也不得自己從事與原單位相同的營(yíng)業(yè)，以維護(hù)用人單位的合法權(quán)益。[4]我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第23條和第24條規(guī)定了勞動(dòng)者的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。但是從這兩條可以看出，這種競(jìng)業(yè)禁止受到諸多的限制。第一，勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止具有形式限制。勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止屬于約定的競(jìng)業(yè)禁止，并且必須采用書(shū)面協(xié)議的形式始能成立。絕大部分國(guó)家都有此要求，我國(guó)新頒布的勞動(dòng)合同法也順應(yīng)了這種歷史潮流，要求競(jìng)業(yè)禁止以書(shū)面協(xié)議的存在為前提條件。第二，勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止具有目的限制。我國(guó)勞動(dòng)合同法中的競(jìng)業(yè)禁止限制只能為保護(hù)商業(yè)秘密的目的而存在。如果沒(méi)有要保護(hù)的商業(yè)秘密，競(jìng)業(yè)禁止的條款就缺乏設(shè)立的依據(jù)，即使有競(jìng)業(yè)禁止的約定也無(wú)效。[5]第三，勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止具有義務(wù)主體限制。競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)主體必須是商業(yè)秘密的知悉者，這也是競(jìng)業(yè)禁止目的限制的必然引申。這里的商業(yè)秘密的知悉者是指實(shí)際接觸、了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密的相關(guān)人員和企業(yè)高級(jí)管理人員，而不能是不加區(qū)分的企業(yè)所有員工。[6]第四，勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止具有時(shí)間限制。競(jìng)業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)是有期限限制的，其不能終生或者過(guò)長(zhǎng)，否則即構(gòu)成過(guò)度限制而無(wú)效。競(jìng)業(yè)禁止是對(duì)勞動(dòng)者自由擇業(yè)權(quán)的限制，這種限制是很?chē)?yán)重的，必須對(duì)這種期限做出限制。具體的競(jìng)業(yè)禁止期限的限制，根據(jù)契約自由原則，可以由當(dāng)事人和用人單位做出約定，但是在解除或終止勞動(dòng)合同后，不能超過(guò)勞動(dòng)合同法上兩年最長(zhǎng)期限。不過(guò)如果約定的期限超過(guò)兩年的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過(guò)部分無(wú)效，而不能認(rèn)為對(duì)競(jìng)業(yè)禁止的協(xié)議無(wú)效。當(dāng)然，在合同履行期限內(nèi)，如果雙方約定了競(jìng)業(yè)禁止的約定，則不受2年期限的限制。第五，勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止具有范圍限制。競(jìng)業(yè)禁止的限制范圍應(yīng)當(dāng)限制在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行業(yè)或者專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，競(jìng)業(yè)禁止的范圍可以由雙方當(dāng)事人進(jìn)行約定，但是不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

三、 公司法與勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止之比較

通過(guò)上面對(duì)公司法上的競(jìng)業(yè)禁止與勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止的分別闡述，我們可以發(fā)現(xiàn)這兩者雖然可以統(tǒng)稱(chēng)之為競(jìng)業(yè)禁止，但是所包括的內(nèi)容并不相同。通過(guò)比較這兩者，筆者認(rèn)為主要存在如下區(qū)別。

第一，競(jìng)業(yè)禁止條款的法律性質(zhì)不同。根據(jù)法律規(guī)范給主體提供的行為模式不同為標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范可以分為授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范也叫積極義務(wù)規(guī)范，是規(guī)定主體應(yīng)當(dāng)或必須作出一定積極行為的規(guī)則；禁止性規(guī)范規(guī)定主體不得作出一定的行為，即規(guī)定主體的消極的不作為義務(wù)，它禁止主體作出某種行為，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的利益；授權(quán)性規(guī)范是指規(guī)定主體享有作出或不作出某種行為的權(quán)利，肯定了主體為實(shí)現(xiàn)其利益所必須的行為自由。雖然公司法上的競(jìng)業(yè)禁止條款中包含了授權(quán)性的因素，勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止條款中包含了禁止性的因素，但從總體上來(lái)說(shuō)，公司法上的競(jìng)業(yè)禁止條款屬于禁止性規(guī)范，而勞動(dòng)合同法中的競(jìng)業(yè)禁止條款屬于授權(quán)性條款。這就決定了兩者在使用過(guò)程中，公司法上的競(jìng)業(yè)禁止所遵循的是義務(wù)法定，而勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止所遵循的是契約自由。

第二，兩者所適用范圍并不完全相同。顧名思義，公司法上的競(jìng)業(yè)禁止，其只能適用于公司這個(gè)主體中，根據(jù)《公司法》第2條的規(guī)定，這里的公司是指依照公司法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司與股份有限公司。而勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止所適用的是用人單位，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第2條的規(guī)定，這里的用人單位包括企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶及民辦非企業(yè)單位等，同時(shí)還包括與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體。很顯然，后者所適用的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)前者。

第三，競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)主體不同。公司法上的競(jìng)業(yè)禁止是對(duì)公司董事和高級(jí)管理人員的，這里的高級(jí)管理人員，根據(jù)《公司法》第217條（一）的規(guī)定，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。而勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止是對(duì)勞動(dòng)者的，是在勞動(dòng)合同中與用人單位簽訂勞動(dòng)協(xié)議的一方，同時(shí)該勞動(dòng)者還是用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員?？傊?，只要是屬于“負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者”[7]均可能成為勞動(dòng)合同法上負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的勞動(dòng)者。

第四，競(jìng)業(yè)禁止所適用的期限不同。公司法上的競(jìng)業(yè)禁止的適用期限，雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但是從公司法的規(guī)定來(lái)看，原則上應(yīng)當(dāng)限制在董事和高級(jí)管理人員的任職期限內(nèi)，而并不限制公司董事和高級(jí)管理人員在離任后從事公司法上的競(jìng)業(yè)禁止行為，除非存在雙方當(dāng)事人另外的約定。而勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止的期限，原則上可以由協(xié)議雙方自由約定，但是在解除或終止勞動(dòng)合同后，所約定的期限不能超過(guò)兩年的最長(zhǎng)期限。

第五，競(jìng)業(yè)禁止的目的不同。由于不同的利益主體從事具有競(jìng)爭(zhēng)性的營(yíng)業(yè)一般都會(huì)導(dǎo)致利益上的沖突，因此，由于經(jīng)營(yíng)權(quán)行使主體的競(jìng)業(yè)行為可能產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)權(quán)行使主體利用其地位與職權(quán)損害公司利益，謀取私利，因此各國(guó)公司法都有關(guān)于經(jīng)營(yíng)權(quán)行使主體競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定。而勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止的設(shè)定，只能為保護(hù)商業(yè)秘密的目的而存在。如果沒(méi)有要保護(hù)的商業(yè)秘密，就沒(méi)有競(jìng)業(yè)禁止存在的前提。

第六，違反競(jìng)業(yè)禁止的法律后果不同。公司法上的董事、高級(jí)管理人員違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的，公司有依法行使歸入權(quán)，將違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的經(jīng)營(yíng)所得之利益歸公司所有。同時(shí)，根據(jù)《公司法》第150條和第153條的規(guī)定，由此給公司造成損失損害股東利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司和股東承擔(dān)賠償責(zé)任。而勞動(dòng)合同法上勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)禁止約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。需要指出的是，在這里我們要補(bǔ)充適用《合同法》第114條關(guān)于違約金的條款。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。并且，如果當(dāng)事人確定的違約金不足以補(bǔ)償非違約方損失時(shí)，可以另外要求損害賠償。[8]同時(shí)如果符合《勞動(dòng)合同法》第39條第（四）項(xiàng)之規(guī)定的，即勞動(dòng)者同時(shí)與其他建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以結(jié)束勞動(dòng)合同。而用人單位違反競(jìng)業(yè)禁止約定的，不按時(shí)向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金的，勞動(dòng)者可以不遵守競(jìng)業(yè)禁止的協(xié)議。[9]

四、 公司法與勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止的競(jìng)合與沖突

從上述的比較分析可以看出，公司法上的競(jìng)業(yè)禁止與勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止應(yīng)屬于兩種不同的制度。但是在實(shí)踐中，這兩者卻有可能存在競(jìng)合和沖突的情形，需要予以明晰。

（一） 公司法與勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止的競(jìng)合

從民法領(lǐng)域內(nèi)來(lái)看，競(jìng)合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生并使這些權(quán)利之間發(fā)生并存、沖突的現(xiàn)象。[10]公司法與勞動(dòng)合同法上競(jìng)業(yè)禁止在實(shí)踐中是很有可能出現(xiàn)競(jìng)合的。比如，A公司與甲某簽訂一份勞動(dòng)合同，約定甲某擔(dān)任公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，并為公司開(kāi)發(fā)游戲軟件，雙方簽訂了正式勞動(dòng)合同。并就競(jìng)業(yè)禁止做了如下約定：合同期滿后1年內(nèi)甲某不得到國(guó)內(nèi)其他電腦行業(yè)工作，并不得泄露公司商業(yè)秘密，否則應(yīng)向公司支付違約金5萬(wàn)元。但在合同履行期限內(nèi)，甲某未經(jīng)A公司股東會(huì)同意，擅自為好友乙某經(jīng)營(yíng)游戲軟件公司（稱(chēng)為B公司），并將在A公司所獲得技術(shù)運(yùn)用于B公司，并從中獲利5萬(wàn)元，同時(shí)給A公司造成10萬(wàn)元的損失。很顯然，在本案中甲某的行為既違反了公司法上的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，也違反了勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。存在這種競(jìng)合情形該如何處理？A公司根據(jù)公司法上的競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，可以對(duì)甲某獲利的10萬(wàn)元行使歸入權(quán)，同時(shí)如果還給公司造成其他損失的，還可以要求甲某承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)A公司根據(jù)勞動(dòng)合同法上的規(guī)定，要求甲某承擔(dān)違約金的責(zé)任之外，由于違約金不足以補(bǔ)償公司所受到的損失，還可以請(qǐng)求損害賠償。并且，如果符合《勞動(dòng)合同法》第39條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，還可以要求解除與甲某之間的勞動(dòng)合同。對(duì)于A公司根據(jù)公司法上的競(jìng)業(yè)禁止和根據(jù)勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止而要求甲某承擔(dān)責(zé)任的形式該如何看待？個(gè)人認(rèn)為，除了請(qǐng)求損害賠償外，A公司要求對(duì)甲某行使歸入權(quán)、支付違約金甚至解除勞動(dòng)合同的行為，構(gòu)成了民法上責(zé)任競(jìng)合的請(qǐng)求權(quán)聚合的形式。請(qǐng)求權(quán)聚合屬于責(zé)任競(jìng)合的一種，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)以不同給付為內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)，對(duì)此當(dāng)事人可以同時(shí)主張。因此，A公司可以同時(shí)行使對(duì)甲某的上述請(qǐng)求權(quán)。但是對(duì)于損害賠償請(qǐng)求權(quán)，顯然A公司基于公司法上的競(jìng)業(yè)禁止而要求甲某承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)榧啄尺`反的是一種法定的義務(wù)。而基于勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止而要求甲某承擔(dān)的損害賠償責(zé)任是一種違約責(zé)任。對(duì)于這種因甲某的競(jìng)業(yè)禁止行為所產(chǎn)生的違約損害賠償責(zé)任和侵權(quán)損害賠償責(zé)任的競(jìng)合，應(yīng)采選擇性競(jìng)合說(shuō)，即同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，當(dāng)事人只能選擇其中一項(xiàng)行使。

（二） 公司法與勞動(dòng)合同法競(jìng)業(yè)禁止的沖突

公司法與勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止還可能存在沖突。例如，A公司與甲某簽訂一份勞動(dòng)合同，約定甲某擔(dān)任公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，并為公司開(kāi)發(fā)游戲軟件，雙方簽訂了正式勞動(dòng)合同。并就競(jìng)業(yè)禁止做了如下約定：合同期滿后1年內(nèi)甲某不得到國(guó)內(nèi)其他電腦行業(yè)工作，并不得泄露公司商業(yè)秘密，否則應(yīng)向公司支付違約金5萬(wàn)元。在合同履行期限內(nèi)，甲某經(jīng)A公司股東會(huì)同意，為好友乙某經(jīng)營(yíng)游戲軟件公司（稱(chēng)為B公司），同時(shí)股東會(huì)還同意甲某可以使用該公司開(kāi)發(fā)游戲軟件的商業(yè)秘密。后A公司反悔，并以公司與甲某所簽訂的勞動(dòng)合同上的競(jìng)業(yè)禁止條款，要求甲某承擔(dān)違約責(zé)任。顯然在該案所設(shè)之情形中，甲某按照公司法上的規(guī)定，并沒(méi)有違反公司法上的競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)，但是如果撇開(kāi)其他因素，僅從勞動(dòng)合同法的角度來(lái)看，其顯然又違反了勞動(dòng)合同法上的競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)。在此情形下，個(gè)人認(rèn)為公司無(wú)權(quán)根據(jù)勞動(dòng)合同法上的規(guī)定請(qǐng)求甲某承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)。因?yàn)楣蓶|會(huì)作為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，其通過(guò)的決議就是公司的意思。本案中公司股東會(huì)一旦同意甲某為他人經(jīng)營(yíng)所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)，并允許使用公司的商業(yè)秘密，由于公司決議的內(nèi)容與公司與甲某之前所簽訂的勞動(dòng)合同的內(nèi)容完全相反，應(yīng)當(dāng)把股東會(huì)的這個(gè)決議看成是對(duì)之前勞動(dòng)合同的關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止條款在此特定情形下的否定。也就是說(shuō)，當(dāng)股東會(huì)做出這種決議后，在此特定情形中，公司與勞動(dòng)者所簽訂的競(jìng)業(yè)禁止條款同時(shí)廢止。之所以要強(qiáng)調(diào)是在此特定情形中，是因?yàn)楣蓶|會(huì)決議的是允許甲某就股東會(huì)決議的范圍內(nèi)不承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止之義務(wù)。假設(shè)股東會(huì)僅允許甲某為B公司經(jīng)營(yíng)游戲軟件業(yè)務(wù)，而沒(méi)有允許為其他公司經(jīng)營(yíng)，那么如果甲為其他公司經(jīng)營(yíng)的話，則屬于競(jìng)合的情形。因此，公司不能以勞動(dòng)合同上的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)之違反，請(qǐng)求甲某承擔(dān)違約責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉清波.民法問(wèn)題研究[M].臺(tái)灣:三聯(lián)出版社，1986.

[2]趙旭東.新公司法制度設(shè)計(jì)[M].北京:法律出版社，2005.

[3]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)[M].北京:法律出版社，2006.

[4][7][9]林嘉.勞動(dòng)合同法熱點(diǎn)問(wèn)題講座[M].北京:中國(guó)法制出版社，2007.

[5][6]石先廣.勞動(dòng)合同法深度釋解與企業(yè)應(yīng)對(duì)[M].北京:中國(guó)法制出版社，2007.

[8]王利明.合同法研究（第2卷）[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

[10]王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.

責(zé)任編輯 梅瑞祥