孫宏濤

[摘要]有學(xué)者認(rèn)為董事責(zé)任保險(xiǎn)合同可能會誘發(fā)董事和高級職員的道德風(fēng)險(xiǎn)并對董事責(zé)任的懲罰功能和預(yù)防功能造成一定的沖擊，因此對董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的合理性提出了質(zhì)疑。事實(shí)上，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對道德風(fēng)險(xiǎn)的引發(fā)以及董事責(zé)任功能的沖擊并不是絕對的，可以利用相關(guān)的法律規(guī)范和技術(shù)手段來降低和減少其所產(chǎn)生的影響。

[關(guān)鍵詞]董事責(zé)任；保險(xiǎn)合同；道德風(fēng)險(xiǎn)；懲罰；預(yù)防

[中圖分類號] F84 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

[文章編號] 1673-0461(2009)02-0095-03

※本文系上海市第三期重點(diǎn)學(xué)科：華政經(jīng)濟(jì)法學(xué)(S30902)的建設(shè)成果；華東政法大學(xué)2008年度科研資助項(xiàng)目(08HZK002)的階段性成果。

在董事責(zé)任保險(xiǎn)合同產(chǎn)生之初，一些學(xué)者認(rèn)為，雖然董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對分散董事和高級職員的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)起到了非常重要的作用，但是在其運(yùn)行過程中可能會產(chǎn)生一定的副作用。一方面，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同可能會誘發(fā)董事和高級職員的道德風(fēng)險(xiǎn)，降低其在日常工作中的責(zé)任心和注意程度，并助長疏忽、過失行為的發(fā)生；另一方面，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同可能會對董事責(zé)任的懲罰功能和預(yù)防功能造成一定的沖擊，從而削弱董事責(zé)任對不法行為的譴責(zé)、非難以及制裁功能，并以此對董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的合理性提出了質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，上述擔(dān)心并非全無道理，但僅僅以此來否定董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的存在價(jià)值并不恰當(dāng)。下文中，筆者將就董事責(zé)任保險(xiǎn)合同與道德風(fēng)險(xiǎn)以及董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對董事責(zé)任功能的沖擊進(jìn)行深入的分析和論證。

一、董事責(zé)任保險(xiǎn)合同與道德風(fēng)險(xiǎn)

保險(xiǎn)市場中的道德風(fēng)險(xiǎn)是指投保人在投保后，減少對保險(xiǎn)事故的預(yù)防措施，從而使損失發(fā)生的概率上升，給保險(xiǎn)公司帶來損失的同時降低了保險(xiǎn)市場的效率。有學(xué)者認(rèn)為，在公司為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險(xiǎn)合同后，可能會引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致其放松警惕，在工作中出現(xiàn)疏忽和懈怠，并抱有僥幸或過分依賴保險(xiǎn)的心理，以致增加保險(xiǎn)事故發(fā)生的概率或者擴(kuò)大損失的程度，因此，拒絕引進(jìn)董事責(zé)任保險(xiǎn)。

事實(shí)上，在保險(xiǎn)市場中，道德風(fēng)險(xiǎn)是普遍存在的。筆者認(rèn)為，當(dāng)公司為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險(xiǎn)合同后，可能會在一定程度上誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，但這種影響并非絕對的，可以利用相關(guān)制度和技術(shù)手段來降低道德風(fēng)險(xiǎn)。

(一)規(guī)定免賠額

在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中通常設(shè)有免賠額的規(guī)定。所謂免賠額是指保險(xiǎn)合同的雙方當(dāng)事人約定，對于屬于保險(xiǎn)人責(zé)任范圍的一定限度之內(nèi)的損失，保險(xiǎn)人可以免于承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任。通過免賠額的規(guī)定，可以促使被保險(xiǎn)人謹(jǐn)慎管理和運(yùn)用自己投保的財(cái)產(chǎn)，在一定程度上防范道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。具體到董事責(zé)任保險(xiǎn)合同，也可以利用免賠額來防范道德風(fēng)險(xiǎn)。例如，保險(xiǎn)人可以和投保公司約定10萬元的免賠額，在這種情況下，只要董事和高級職員的損害賠償責(zé)任小于或等于10萬元，保險(xiǎn)人就無須承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，被保險(xiǎn)人必須用自己的個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。此時，考慮到自己可能負(fù)擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失，董事和高級職員就不會因?yàn)橘徺I了董事責(zé)任保險(xiǎn)合同而放松警惕，相反將會一如既往勤勉、認(rèn)真的工作。

(二)實(shí)行差別董事責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)率

通常情況下，保險(xiǎn)人在接受投保的時候，會詢問參加保險(xiǎn)的董事和高級職員有無索賠記錄，對于那些曾經(jīng)被提起索賠訴訟的董事和高級職員，保險(xiǎn)人可以適當(dāng)?shù)靥岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率。董事和高級職員被提起索賠訴訟的次數(shù)越多、數(shù)額越大，其所購買的董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)費(fèi)率也就越高。雖然大部分董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)費(fèi)都是由投保公司支付的，但是如果由于董事和高級職員的索賠記錄增多導(dǎo)致公司的保險(xiǎn)費(fèi)開支不斷增加，公司也會對這部分董事和高級職員采取一定的處罰措施。例如，可能會在其薪酬中扣除一定比例的數(shù)額。此外，在某些公司中，董事責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)是由公司與董事共同負(fù)擔(dān)的。在這種情況下，如果由于保險(xiǎn)事故的多次發(fā)生導(dǎo)致保險(xiǎn)人提高保險(xiǎn)費(fèi)率，則董事負(fù)擔(dān)的保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額也會相應(yīng)增加。在特殊情況下，對于那些索賠記錄非常多的董事和高級職員，保險(xiǎn)人可以限定董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的承保金額，甚至可以拒絕承保。上述措施都在無形中給董事和高級職員帶來了很大的心理壓力，進(jìn)而在一定程度上防范了道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

(三)發(fā)展和完善經(jīng)理人市場

在一個完善、發(fā)達(dá)的經(jīng)理人市場中，同時會存在著嚴(yán)密的經(jīng)理人評價(jià)體系，使董事和高級職員明確地認(rèn)識到對其自身價(jià)值的再評估過程，并以此激勵其努力工作。事實(shí)上，在完善、發(fā)達(dá)的經(jīng)理人市場中，董事和高級職員的名譽(yù)對其而言至關(guān)重要。董事和高級職員被第三人提起索賠訴訟并經(jīng)法院判決承擔(dān)賠償責(zé)任的事實(shí)會直接影響到其在經(jīng)理人市場中的評估價(jià)格。對于那些曾經(jīng)被提起索賠訴訟并經(jīng)法院判決承擔(dān)賠償責(zé)任的董事和高級職員而言，即使他們擁有出色的工作能力，也很少會有公司聘用他們。由此可見，通過發(fā)展和完善經(jīng)理人市場，并借助嚴(yán)密的經(jīng)理人評價(jià)體系，可以促使董事和高級職員愛惜自己的名譽(yù)進(jìn)而減少購買董事責(zé)任保險(xiǎn)合同可能引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)。

二、董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對董事責(zé)任功能的沖擊

責(zé)任保險(xiǎn)產(chǎn)生以來，許多人對責(zé)任保險(xiǎn)制度的缺陷不斷提出批評，并認(rèn)為，責(zé)任保險(xiǎn)的開辦，有助長疏忽、過失行為甚至鼓勵犯罪行為的作用。[1]事實(shí)上，責(zé)任保險(xiǎn)的存在確實(shí)對民事責(zé)任制度產(chǎn)生了一定的影響，這其中既有積極影響，也有一定的消極影響。責(zé)任保險(xiǎn)的積極影響主要表現(xiàn)在，通過責(zé)任保險(xiǎn)的實(shí)施，增強(qiáng)了被保險(xiǎn)人的賠償能力，有助于受害第三人向被保險(xiǎn)人提起賠償訴訟，并可以借助訴訟獲得切實(shí)、有效的賠償。因此，責(zé)任保險(xiǎn)有助于增強(qiáng)加害人承擔(dān)賠償責(zé)任的能力，并有助于實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任制度填補(bǔ)損害的基本目的。責(zé)任保險(xiǎn)的消極影響主要表現(xiàn)在其可能對侵權(quán)責(zé)任的功能產(chǎn)生了一定的沖擊。具體到董事責(zé)任保險(xiǎn)合同，也存在著類似的問題，一些學(xué)者反對董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的主要理由就是其可能會對董事責(zé)任功能造成巨大的沖擊，進(jìn)而弱化董事和高級職員的責(zé)任意識，并助長董事和高級職員濫用職權(quán)和中飽私囊的不法行為。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。事實(shí)上，應(yīng)當(dāng)看到的是，任何制度的設(shè)計(jì)都不是完美無缺的。特別是，任何法律制度的設(shè)計(jì)，不可能具有十全十美的功能，均會存在制度上的缺陷，甚至有些缺陷，是任何法律制度都無法避免的。[2]董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的存在確實(shí)對董事責(zé)任功能造成了一定的影響，但是不應(yīng)將這種影響片面夸大。下文中，筆者將針對董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對董事責(zé)任功能的影響進(jìn)行深入分析。

(一)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對董事責(zé)任懲罰功能的沖擊

在董事違反法律法規(guī)或者侵犯了公司以及股東、債權(quán)人、公司雇員、消費(fèi)者等利益相關(guān)主體①的合法權(quán)益的時候應(yīng)當(dāng)向其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這種損害賠償責(zé)任體現(xiàn)了法律對過錯行為的譴責(zé)和非難，同時也具有制裁過錯行為人的功能。但是董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的出現(xiàn)使得董事所在的公司只需要繳納一定的保險(xiǎn)費(fèi)，在董事對公司或者第三人造成損害時，就可以由保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。表面上看來，加害人利用董事責(zé)任保險(xiǎn)合同逃脫了其原本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，但事實(shí)上并非如此。

首先，現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償法的主導(dǎo)思想已經(jīng)從損害轉(zhuǎn)移(loss shifting)過渡為損害分散(loss spreading)，即從單純注重懲罰侵權(quán)人向充分保護(hù)受害人轉(zhuǎn)化?，F(xiàn)代侵權(quán)損害賠償法的核心思想，認(rèn)為損害可先加以內(nèi)部化(internalization)，由創(chuàng)造危險(xiǎn)活動的主體負(fù)擔(dān)，再經(jīng)由商品或服務(wù)的價(jià)格機(jī)能，或責(zé)任保險(xiǎn)加以分散，由多數(shù)人承擔(dān)。[3]實(shí)際上，在現(xiàn)代社會中，隨著受害人保護(hù)機(jī)制的不斷完善，侵權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任的范圍和數(shù)額都在不斷增大。如果沒有責(zé)任保險(xiǎn)制度的輔助，即使法院判決侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，由于侵權(quán)人的賠償能力有限，受害人實(shí)際上也無法得到充分的賠償，這對受害人的保護(hù)極為不利。

其次，按照董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的約定，在董事執(zhí)行職務(wù)的過程中實(shí)施不當(dāng)行為造成公司和第三人損害的時候，由保險(xiǎn)人承擔(dān)賠付保險(xiǎn)金的責(zé)任。但這并不意味著在任何情況下，保險(xiǎn)人都要承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。各國保險(xiǎn)法通常都規(guī)定，在侵權(quán)人故意造成第三人損害時，保險(xiǎn)人享有抗辯權(quán)，可以拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。例如，我國《保險(xiǎn)法》第28條規(guī)定：“投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人故意制造保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任?！痹诒ｋU(xiǎn)實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)人一般會在董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中規(guī)定，如果董事故意實(shí)施了違法行為、欺詐行為以及不誠實(shí)行為，并對公司或者第三人造成損害的，保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。由此可見，在董事故意造成他人損害的情況下，責(zé)任保險(xiǎn)人不會代替其向受害人賠付保險(xiǎn)金，仍然由侵權(quán)人對受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在這種情況下，侵權(quán)行為法對董事主觀惡意的懲罰功能并沒有受到董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的影響。

最后，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中一般都約定了保險(xiǎn)金額，在保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人賠付保險(xiǎn)金時，應(yīng)當(dāng)以保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)金額為限。因此，保險(xiǎn)人是否對董事的全部賠償責(zé)任負(fù)責(zé)，取決于董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的具體約定。此外，在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同通常規(guī)定了“免賠額”，在發(fā)生保險(xiǎn)事故時，董事不能請求保險(xiǎn)人賠償全部損失，而必須自行承擔(dān)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同中約定的固定或比例金額。這樣一來，在發(fā)生保險(xiǎn)事故時，保險(xiǎn)人只對“免賠額”以外的部分承擔(dān)賠付保險(xiǎn)金的責(zé)任，對于“免賠額”，董事必須自己承擔(dān)。此時，董事責(zé)任的懲罰功能仍然在發(fā)揮作用，并沒有因董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的存在而受到減損。

(二)董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對董事責(zé)任預(yù)防功能的沖擊

有學(xué)者認(rèn)為，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的存在使董事和高級職員無須自己承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而轉(zhuǎn)由保險(xiǎn)人向遭受損害的公司和利益相關(guān)主體賠償保險(xiǎn)金，這樣一來，董事責(zé)任對加害行為的預(yù)防和抑制功能就大打折扣，甚至根本無法實(shí)現(xiàn)了。事實(shí)上，上述觀點(diǎn)僅從表面論證了董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對董事責(zé)任預(yù)防功能的影響。經(jīng)過深入思考之后，不難發(fā)現(xiàn)上述觀點(diǎn)的缺陷。

首先，如上文所述，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同不僅規(guī)定了賠償限額，而且在董事和高級職員故意造成公司以及股東、債權(quán)人等利益相關(guān)主體損害的時候，保險(xiǎn)人可以拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。因此，通常情況下，即使公司為董事和高級職員購買了董事責(zé)任保險(xiǎn)合同，當(dāng)董事和高級職員在執(zhí)行職務(wù)的過程中實(shí)施了不當(dāng)行為并造成利益相關(guān)主體損害的時候，如果董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的賠償限額不足以彌補(bǔ)受害人的損失，被保險(xiǎn)人仍然要承擔(dān)一定數(shù)額的賠償責(zé)任。通過該部分賠償責(zé)任的承擔(dān)，仍然能夠?qū)Χ潞透呒壜殕T起到一定的懲治和警戒作用，并進(jìn)而預(yù)防和抑制加害行為的再次發(fā)生。

其次，任何法律制度(包括刑法或行政法)都不是完美無缺的，其預(yù)防功能都受到各種主客觀因素的限制，侵權(quán)行為法自不例外，其影響因素甚多，如行為人是否知悉法律的存在，或認(rèn)識其行為的危害性；行為人縱有此種認(rèn)識有時亦難改變其行為，難免錯估危害發(fā)生的可能性，低估損害賠償責(zé)任的嚴(yán)重性，而怠于防范。[3]更有學(xué)者認(rèn)為，“侵權(quán)責(zé)任對于防止損害的發(fā)生并不特別有效。因?yàn)橹挥性谠斐蓳p害后才會有賠償?shù)陌l(fā)生，逃避侵權(quán)責(zé)任過失(negligence)的案件大量存在?！盵4]由此可見，即使現(xiàn)行的董事責(zé)任制度也無法徹底預(yù)防和抑制董事和高級職員的不當(dāng)行為的發(fā)生，又何必對董事責(zé)任保險(xiǎn)合同過分苛責(zé)呢?

最后，雖然董事責(zé)任保險(xiǎn)合同在某種程度上確實(shí)對董事責(zé)任預(yù)防功能有所影響，但這種影響并不是絕對的，在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)公司會采取一定的措施來削弱這種影響。例如，保險(xiǎn)人在接受公司的投保時，會詳細(xì)詢問參加保險(xiǎn)的董事和高級職員以前有無索賠記錄，對于那些有索賠記錄或者索賠記錄較多的董事和高級職員，保險(xiǎn)公司會增加保險(xiǎn)合同的免賠額或減少保險(xiǎn)金額。這樣一來，在發(fā)生保險(xiǎn)事故的時候，這部分董事和高級職員個人所承擔(dān)的賠償責(zé)任數(shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于那些沒有索賠記錄的董事和高級職員。通過采取類似的措施，可以減小董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對董事責(zé)任預(yù)防功能的沖擊。

綜上所述，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的存在對董事責(zé)任功能或多或少產(chǎn)生了一定的影響，但不能因此就片面夸大董事責(zé)任保險(xiǎn)合同對董事責(zé)任功能的沖擊。事實(shí)上，借助董事責(zé)任保險(xiǎn)合同，可以將利益相關(guān)主體遭受的損失轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人，這樣進(jìn)一步提升了董事責(zé)任填補(bǔ)損害的功能。與此同時，董事責(zé)任保險(xiǎn)合同的存在免除了利益相關(guān)主體原本要經(jīng)歷的漫長而昂貴的侵

權(quán)訴訟的痛苦，使其可以得到及時、有效的補(bǔ)償，由此成為侵權(quán)損害賠償制度的有益補(bǔ)充，并成為實(shí)現(xiàn)公司社會責(zé)任的輔助工具。

[注 釋]

①“利益相關(guān)主體”一詞的英文為stakeholders，最早出現(xiàn)在1963年斯坦福大學(xué)一個研究小組(SRI)的內(nèi)部文稿中，是指那些沒有其支持，組織就無法生存的群體，包括股東、債權(quán)人、公司雇員、顧客、供貨商等。有人將它譯為“相關(guān)利益者”、“利害關(guān)系人”或“利害相關(guān)者”。

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[4]Ivar Strahl， Tort Liability and Insurance， Scandinavian Studies inLaw， 1959， Volume 3， p.212.

Interrogation and Nominal Rectification： Censure and Response to the Function of Directorsand

OfficersLiability Insurance Contract

Sun Hongtao

(Economic Law Department， East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620， China)

Abstract：Some scholars think that directorsand officersliability insurance contract may induce moral hazard and strike punitive function and preventive function of directorsliability， so they bring forth questions to the rationality of directorsand officersliability insurance contract. In fact， the initiation of moral hazard and the strike to function of directorsliability by the contract is not absolute and we can depress and reduce the effect by legal regulation and technical means.

Key words：directorsliability； insurance contract； moral hazard； punish； prevent

(責(zé)任編輯：張靜一)