王吉林

【摘要】近年來(lái)，委托作品的侵權(quán)官司屢見(jiàn)不鮮。根據(jù)版權(quán)領(lǐng)域的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)理論，委托人只能構(gòu)成直接侵權(quán)。如委托人未履行審查義務(wù)或有過(guò)失，或者受托人損害第三方權(quán)利，則委托人和受托人將依據(jù)具體情況各自承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】委托作品 直接侵權(quán) 間接侵權(quán) 侵權(quán)責(zé)任

委托作品，是受委托創(chuàng)作的作品的簡(jiǎn)稱(chēng)，指委托人向作者支付報(bào)酬，由作者按委托人的意志和具體要求創(chuàng)作的作品。對(duì)于委托作品著作權(quán)的歸屬，根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。與委托作品相關(guān)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，主要有兩類(lèi)：一是在委托作品的著作權(quán)歸受托人所有的情況下，委托人未經(jīng)受托人許可使用委托作品是否構(gòu)成侵權(quán)；二是委托作品侵害第三人著作權(quán)時(shí)的侵權(quán)責(zé)任。對(duì)于第一類(lèi)糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條的規(guī)定，委托人與受托人未約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用作品。對(duì)于第二類(lèi)糾紛，法律未作規(guī)定，審判實(shí)踐中的做法也相差很大，因此無(wú)論就理論還是司法實(shí)踐而言，對(duì)此問(wèn)題很有進(jìn)一步探究的必要。

委托作品合同是承攬合同

正確認(rèn)定委托人與受托人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，對(duì)于正確認(rèn)定委托作品侵害第三人著作權(quán)責(zé)任的承擔(dān)具有非常重要的意義。關(guān)于委托作品合同的性質(zhì)，有三種不同觀點(diǎn)，即委托創(chuàng)作作品的合同是委托合同、承攬合同還是無(wú)名合同。對(duì)此，筆者認(rèn)為委托創(chuàng)作合同應(yīng)為承攬合同。因?yàn)?，就合同的表現(xiàn)形式及其法律后果而言，委托他人創(chuàng)作作品的合同符合承攬合同的特征。按照《合同法》第二百五十一條，承攬合同是指“承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同”。而承攬合同中定作人交付的工作成果既可以是有形的物，也可以是智力成果。反對(duì)將委托作品合同定性為承攬合同的理由之一，就是認(rèn)為承攬合同中定作人所交付的工作成果通常是有形的物，不包括智力成果。這種觀點(diǎn)既無(wú)理論依據(jù)，也與審判實(shí)踐不符。在德國(guó)通常認(rèn)為科學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作可以成為承攬合同中所約定的工作，我國(guó)合同法理論也認(rèn)為智力勞動(dòng)可以成為承攬人的工作，而且得到審判實(shí)踐的支持。如1997年2月13日權(quán)辦[1997]12號(hào)《國(guó)家版權(quán)局關(guān)于對(duì)影樓拍攝的照片有無(wú)著作權(quán)的答復(fù)》第2條規(guī)定“顧客同影樓的關(guān)系，應(yīng)屬于民法中的承攬合同關(guān)系。因承攬合同關(guān)系產(chǎn)生的照片，應(yīng)屬于著作權(quán)法第十七條規(guī)定的委托創(chuàng)作?！?/p>

此外，將委托作品合同定性為承攬合同有著實(shí)踐基礎(chǔ)。國(guó)家版權(quán)局1999年11月11日《關(guān)于〈快樂(lè)大本營(yíng)〉一案給長(zhǎng)沙市開(kāi)福區(qū)人民法院的答復(fù)》，稱(chēng)委托作品為“在民法的委托或者承攬關(guān)系下創(chuàng)作的作品。因此，委托創(chuàng)作合同應(yīng)為承攬合同，委托人為定作人，受托人為承攬人。

委托人是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)

在委托作品侵害第三人著作權(quán)時(shí)，委托人是承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任還是間接侵權(quán)責(zé)任，審判實(shí)踐的做法并不一致。著作權(quán)“直接侵權(quán)”是指未經(jīng)版權(quán)人許可,也缺乏“合理使用”或“法定許可”等抗辯理由,而實(shí)施受版權(quán)人專(zhuān)有權(quán)利控制的行為，如復(fù)制、發(fā)行、表演和改編作品等。①這是各國(guó)版權(quán)法普遍明文規(guī)定的一類(lèi)版權(quán)侵權(quán)行為。理論上，版權(quán)間接責(zé)任是指某些當(dāng)事人雖然沒(méi)有親自從事復(fù)制、傳播或改編等直接侵權(quán)行為，但是由于其與直接侵權(quán)行為或者直接侵權(quán)人的關(guān)系，也要對(duì)直接侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。②在國(guó)外，著作權(quán)間接侵權(quán)的立法體例主要有兩種：其一以英國(guó)為代表，以成文法的形式在直接侵權(quán)之外直接規(guī)定從屬侵權(quán)行為和許可侵權(quán)；其二以美國(guó)為代表，關(guān)于間接侵權(quán)的規(guī)定散見(jiàn)于各個(gè)判例，并且形成一個(gè)以幫助侵權(quán)和替代責(zé)任為主要內(nèi)容的體系完備的間接侵權(quán)制度。③

無(wú)論是英國(guó)還是美國(guó)，著作權(quán)間接侵權(quán)具有以下特點(diǎn)：第一，著作權(quán)間接侵權(quán)是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，間接侵權(quán)人主觀上是明知或有理由知道直接侵權(quán)行為的存在；第二，間接侵權(quán)人未直接從事使用作品的活動(dòng)，但為這種活動(dòng)提供方便或促成這種活動(dòng)的實(shí)現(xiàn)。而在委托創(chuàng)作的作品侵害第三人著作權(quán)時(shí)，委托人是侵權(quán)作品的定作者，也是侵權(quán)作品的最終使用者和實(shí)際受益者，其行為不符合間接侵權(quán)主體的特征，因此其并非著作權(quán)間接侵權(quán)者，其行為若構(gòu)成侵權(quán)，只能是直接侵權(quán)。

委托人的合理審查義務(wù)

如上所述，委托人的行為若構(gòu)成侵權(quán)只能是直接侵權(quán)，對(duì)于直接侵權(quán)的歸責(zé)原則，我國(guó)理論界有很大分歧，有的主張著作權(quán)直接侵權(quán)應(yīng)實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，有的主張著作權(quán)直接侵權(quán)應(yīng)實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任。從審判實(shí)踐審理委托作品侵害第三人著作權(quán)的案件來(lái)看，法院實(shí)行的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，審理法院以委托人、受托人未盡到合理的審查義務(wù)從而認(rèn)定其有過(guò)錯(cuò)而判決委托人與受托人承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此，筆者認(rèn)為，委托人的審查義務(wù)不是實(shí)質(zhì)審查，而是形式審查。理由如下：

第一，在委托作品中，承攬人是在委托作品中使用他人作品的選擇者和決策者，而且在侵權(quán)作品中使用他人作品的方式具有隱蔽性和復(fù)雜性，如在廣告侵害他人著作權(quán)的案件中，侵權(quán)廣告往往是將他人的作品當(dāng)成廣告的背景或配圖使用，甚至廣告使用的廣告語(yǔ)都可能侵權(quán)。因此要求委托人承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)是不符合公平原則的。

第二，依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成即自動(dòng)產(chǎn)生權(quán)利，享有著作權(quán)的作品必須具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。而對(duì)著作權(quán)是否具有獨(dú)創(chuàng)性一般人很難了解和確定，也就不能對(duì)該作品是否享有著作權(quán)做出判斷，而委托人一般情況下并非該領(lǐng)域的專(zhuān)家，要求其對(duì)委托作品承擔(dān)實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的。

第三，既然當(dāng)事人之間的合同是承攬合同，根據(jù)合同承攬人負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即承攬人應(yīng)當(dāng)保證第三人不會(huì)就該委托作品向委托人主張任何權(quán)利，因此委托人對(duì)委托作品只負(fù)有形式審查的義務(wù)符合誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。

因此，委托人在履行審查義務(wù)時(shí)，應(yīng)對(duì)委托作品中使用的第三人的作品，要求承攬人提供著作權(quán)人的使用許可，如果承攬人承諾委托作品是其獨(dú)立完成的，沒(méi)有使用第三人的作品，則在接受委托作品之時(shí)，應(yīng)要求承攬人出具說(shuō)明。若委托人采取了上述措施，則應(yīng)認(rèn)定其履行了審查義務(wù)。

委托作品侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

如上文所述，委托作品合同是承攬合同，根據(jù)英美侵權(quán)法的獨(dú)立契約人責(zé)任理論，承攬人乃獨(dú)立契約人，并非雇員，并不受定作人的指揮監(jiān)督，因此承攬人在完成定作人委托的承攬工作過(guò)程中，造成第三人的損害時(shí)，原則上由承攬人承擔(dān)民事責(zé)任，定作人不承擔(dān)責(zé)任。但因定作人的過(guò)失，或因其承攬事項(xiàng)之性質(zhì)有為定作人的義務(wù)履行或者加重承攬人的責(zé)任的，定作人亦應(yīng)負(fù)替代責(zé)任。④根據(jù)這一理論，最高人民法院在關(guān)于人身?yè)p害賠償若干問(wèn)題的司法解釋第十條中規(guī)定：“承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！备鶕?jù)此規(guī)定，對(duì)委托作品侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)可作如下界定：

第一，由委托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在委托人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失，而受托人無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，由委托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二，委托人和受托人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果因委托人提供素材導(dǎo)致侵害他人的著作權(quán)，則屬于委托人定作或指示過(guò)失，若受托人亦有故意或過(guò)失者，則系委托人和受托人共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依《民法通則》第一百三十條規(guī)定，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如受托人在完成委托作品的過(guò)程中使用他人作品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)征得著作權(quán)人許可并依法支付報(bào)酬的義務(wù)。未履行該義務(wù)則構(gòu)成侵權(quán)，如委托人未盡到審查義務(wù)，則與受托人構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在委托人和受托人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，雙方承擔(dān)責(zé)任份額的大小，應(yīng)依各自的過(guò)錯(cuò)輕重和原因力大小確定之。因委托人的定作或指示過(guò)失而構(gòu)成共同侵權(quán)的情況下，委托人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，受托人應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。因受托人的行為而構(gòu)成共同侵權(quán)之時(shí)，受托人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，委托人承擔(dān)次要責(zé)任。

第三，受托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如受托人在完成委托作品的過(guò)程中使用他人作品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)征得著作權(quán)人許可并依法支付報(bào)酬的義務(wù)。未履行該義務(wù)則構(gòu)成侵權(quán)，如委托人盡到審查義務(wù)，則由受托人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

第四，在委托人無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，委托人不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤(rùn)的民事責(zé)任。委托人經(jīng)過(guò)審查盡到了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也提不出其他證據(jù)證明委托人應(yīng)當(dāng)知道委托作品涉及侵權(quán)的，這種情況應(yīng)視為委托人無(wú)過(guò)錯(cuò)。在這種情況下，委托人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但由于其使用的委托作品是侵權(quán)作品，因此其使用權(quán)或版權(quán)侵害了著作權(quán)人的在先權(quán)利，其權(quán)利的行使或取得喪失了合法依據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，同時(shí)其使用侵權(quán)作品所取得的利潤(rùn)也沒(méi)有合法依據(jù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還其侵權(quán)所得利潤(rùn)的民事責(zé)任。但應(yīng)注意的是對(duì)于委托人侵權(quán)所得利潤(rùn)的確定，應(yīng)考慮到委托人利潤(rùn)的獲得并非完全是因?yàn)槭褂们謾?quán)作品所獲得，因此應(yīng)由法官行使自由裁量權(quán)確定一個(gè)合理的數(shù)額。（作者單位：天津科技大學(xué)法政學(xué)院）

注釋

① 王遷：“論版權(quán)‘間接侵權(quán)及其規(guī)則的法定化”，《法學(xué)》，2005年第12期。

② 劉家瑞：“論版權(quán)間接責(zé)任中的幫助侵權(quán)”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2008年11月，第18卷第6期。

③ 劉華鋒，肖婷：“外國(guó)著作權(quán)間接侵權(quán)制度評(píng)析及對(duì)我國(guó)的立法借鑒”，《產(chǎn)業(yè)與科技論壇》，2008年第7卷第4期。

④ 姬新江，王燕軍：“論定作人的指示過(guò)失責(zé)任”，《當(dāng)代法學(xué)》，2007年第21卷第l期。