廖朵朵

【摘要】考慮到廣告語壽命短、定位差異、保護(hù)效用等特殊因素，對廣告語的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該持有謹(jǐn)慎態(tài)度。借鑒美國經(jīng)驗，首先不應(yīng)該單獨賦予廣告語著作權(quán)，其次應(yīng)設(shè)立更嚴(yán)格的廣告語商標(biāo)注冊申請。

【關(guān)鍵詞】廣告語 著作權(quán) 商標(biāo)權(quán)

廣告語通常為一句簡潔的話來描述企業(yè)理念、品牌概念、產(chǎn)品性能，傳達(dá)品牌優(yōu)勢。能夠突顯品牌個性，蘊含品牌核心價值的廣告語往往更容易識別、記憶，獲得大眾的認(rèn)可，對商家更意味著巨大的商業(yè)利潤。學(xué)界和企業(yè)界許多人都認(rèn)為應(yīng)該大力加強對廣告語進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。本文試以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的排頭兵美國的國內(nèi)情況為例，希望能對我國處理類似糾紛予以啟示作用。

美國對廣告語的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

20世紀(jì)中期廣告語在美國才成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象。直到今天，對廣告語的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍然是非常謹(jǐn)慎的。

著作權(quán)保護(hù)中的不保護(hù)原則。美國與加拿大一樣，美國聯(lián)邦法典第37篇第202條第一款a規(guī)定（37 C.F.R. §202） 短語例如名字、名稱、或者口號等不能單獨成為著作權(quán)法對象。美國著作權(quán)法辦公室（Copyright Office）將會拒絕對這些短語進(jìn)行注冊登記。

在美國，廣告語的保護(hù)主要從商標(biāo)法入手。如果想得到商標(biāo)法保護(hù)，廣告語同樣要符合注冊商標(biāo)的基本條件。如果爭議的廣告語沒有注冊商標(biāo)，那么首先由法院決定這是否可以成為一個受保護(hù)的商標(biāo)，而要成為一個受到保護(hù)的注冊商標(biāo)，申請注冊的廣告需要首先要求具備可區(qū)別性（Distinctiveness）。試以美國2000年的一起案件為例加以說明：

K商品市場公司訴克馬公司K's MERCHANDISE MART, INC. v. KMART CORPORATION

審理法院：美國伊利諾斯中央地區(qū)法院

事情概要：原告在美國境內(nèi)有16個零售點，同時通過目錄銷售各種產(chǎn)品；被告是折扣店零售商，銷售各種類似產(chǎn)品。原告從1998年11月起開始在電臺播放以及傳單上使用廣告語“為更好的每一天而改變”（Changing for the Better Everyday）, 被告在1999年3月開始在電視廣告中播放廣告以同樣文字作為字幕結(jié)尾。1999年底原告向法院起訴要求頒發(fā)禁止令，禁止被告繼續(xù)使用這一廣告語以及近似廣告語。

分析：如果爭議的廣告語沒有注冊商標(biāo)，那么首先由法院決定這是否可以成為一個受保護(hù)的商標(biāo)，而要成為一個受到保護(hù)的注冊商標(biāo)，申請注冊的廣告需要首先要求具備可區(qū)別性（Distinctiveness）。

對廣告語的性質(zhì)進(jìn)行分析，一般可以得出三種結(jié)論：第一：此廣告語為通用說法（Generic Terms）；第二：此廣告語為啟發(fā)性語言（Suggestive Terms）；第三：此廣告語為描述性語言(Descriptive Terms)。如果結(jié)論為第一種，那么這種語言永遠(yuǎn)不可能成為商標(biāo)；如果結(jié)論為第二種，那么這句廣告語具備可區(qū)別性；如果結(jié)論為第三種，那么除非符合以下所提及的要求，否則也不具備可區(qū)別性。

啟發(fā)性語言與描述性語言。通用語言指的是所欲注冊之商標(biāo)為商品通用語，例如申請氯化鈉為食鹽的商標(biāo)。本案廣告語顯然不是通用說法。所以法院首先排除第一種結(jié)論，認(rèn)為案件的爭議焦點為這是一句“啟發(fā)性語言”（可以受到商標(biāo)法保護(hù)）還是描述性語言（可能受到商標(biāo)法保護(hù)）。正如Weinfeld法官所形容的，啟發(fā)性語言需要人們的想象，而描述性語言非常直白的描述產(chǎn)品服務(wù)的成分、質(zhì)量、或者特征。描述性語言傳達(dá)一種直接的關(guān)于商品成分質(zhì)量特征的思想。判斷語言是啟發(fā)性還是描述性時不但要考慮到語言本身，還要考慮到語言所被使用的環(huán)境。例如“褐色”對涂料產(chǎn)品來說應(yīng)該是描述性的，但是對快遞服務(wù)來說應(yīng)該是啟發(fā)性的（例如美國聯(lián)合包裹有限公司UPS的廣告語：“褐色” 可以為你服務(wù)嗎？英文是What can BROWN do for you ？）如果是對產(chǎn)品的夸耀性語言往也是描述性語言，因為這是一種對產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行描述的語言。法院最終評斷這句廣告語為描述性語言，因為這句廣告語無非是對質(zhì)量的一種描述（購買這些商品令你有更好的每一天）。描述性語言的廣告語除非具備“次級意義”（Secondary Meaning），無法得到商標(biāo)法保護(hù)。

次級意義（Secondary Meaning）指如果本身不具備可區(qū)別性，那么仍然可以通過長期使用廣泛宣傳令這句廣告語具備次級意義。法院在考慮是否具備次級意義的時候，會考慮到廣告發(fā)布的數(shù)量、范圍、使用時間、廣告產(chǎn)品銷量，消費者對產(chǎn)品熟悉程度等等。考慮這些因素的目的是判斷公眾是否會自然而然把所要注冊的商標(biāo)和商標(biāo)依托的服務(wù)或者產(chǎn)品等同在一起。

廣告語知識產(chǎn)權(quán)可保護(hù)性

廣告語相比其他例如商品名或者商品標(biāo)識來說，壽命短一些，廣告語的選擇一般而言也必須是簡明易懂，從時下流行的文化元素中提煉出來的。這些特質(zhì)令一些學(xué)者對廣告語的保護(hù)持有不同意見，具體有以下幾種原因：

從廣告語的定位來看，它與普通商標(biāo)不同，廣告語首要目的是促進(jìn)產(chǎn)品的銷量而不是區(qū)別產(chǎn)品。而商標(biāo)最大的功用就是區(qū)別產(chǎn)品，鑒別來源地的作用，也就是消費者不需要進(jìn)一步查證，兩者的基本定位時不同的。

廣告語對消費者搜尋成本的降低來說微不足道，也就是廣告語的保護(hù)的邊際效用很低。在已經(jīng)有商品或者服務(wù)的名稱注冊受到保護(hù)之后，繼續(xù)對商品或者服務(wù)的廣告用語進(jìn)行保護(hù)，所帶來的邊際效用很低。因為即便不保護(hù)廣告語，人們還是可以很容易從產(chǎn)品商標(biāo)上將此種產(chǎn)品和彼種產(chǎn)品相互區(qū)別。

廣告語商標(biāo)化對督促商家提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的意義也不大。商標(biāo)的效用之一，就是商家會竭力保護(hù)提高自己的商標(biāo)在公眾心中的評價。如果沒有商標(biāo)，公眾在消費時很難了解到消費的商品是哪家的，消費的服務(wù)是哪個商家提供的，商家也就沒有動力去提供好的產(chǎn)品與服務(wù)，因為公眾并不了解是誰提供的，下次也不知道應(yīng)該如何鑒別出這家產(chǎn)品或者服務(wù)。但是如果“我就喜歡”沒有得到商標(biāo)注冊，不會影響麥當(dāng)勞公司一如既往地出產(chǎn)相同質(zhì)量的食品，因為商家仍然要保護(hù)自己的商標(biāo)“麥當(dāng)勞”。

廣告語的保護(hù)不利于公平競爭，對廣告語冠以某些專用權(quán)利，其實質(zhì)為剝奪他人使用特定詞語的權(quán)利，而這些特定詞語對于此種商品的銷售有關(guān)鍵作用。廣告語為平實的日常用語，包含的全部為普通短語或者詞語。對同種產(chǎn)品進(jìn)行切實的、簡練的描述能力是很有限的，引人注目的平實語言將會越來越少，對同一市場的后來的競爭者尤其不利。例如美國法院2008年一起最新的判決認(rèn)為，“真實新聞（Real News）”這個短語不能由原告單獨享有冠以商標(biāo)權(quán)，因為這個短語是一個對提供的新聞服務(wù)的一個非常簡練的常用的描述，不能剝奪其他相同業(yè)務(wù)的公司使用這個短語。

其他公司競爭者將會很難判斷廣告語是否受到法律保護(hù)，增加廣告成本。許多廣告語本身沒有注冊商標(biāo)，但是符合一定條件也可以受到商標(biāo)法保護(hù)。廣告語的特性就是平實性與時尚性，這很容易導(dǎo)致出現(xiàn)雷同的情況。所以其他競爭者在進(jìn)行廣告宣傳時為了不侵犯他人權(quán)益，必須要做好事先的信息收集，以免出現(xiàn)相同或者相類似的情況。這樣廣告的前期搜索費用大大提高，這部分的費用最終必將由終端消費者承擔(dān)。另外大部分廣告語的選用都有時段性，以可口可樂為例：剛問世的時候廣告語是：“請喝可口可樂”。 這個時候可口可樂主要做的是讓世人了解可口可樂；之后的十幾年內(nèi)，廣告的定位也是讓人們從更多方面去了解什么是可口可樂，例如“新鮮美味，滿意就是可口可樂”等等；等公眾已經(jīng)熟悉了解這種飲料之后，廣告語開始偏向感性的方面，例如“我擁有的可樂世界”、“可樂加生活”等。

對我國廣告語知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思考

結(jié)合美國國內(nèi)的廣告語保護(hù)的實踐與理論爭議，筆者認(rèn)為從整個社會成本收益分析，對廣告語的保護(hù)應(yīng)謹(jǐn)慎對待。廣告語不應(yīng)該進(jìn)行單獨著作權(quán)保護(hù)，而是將其納入整個廣告作品中進(jìn)行保護(hù)。我國的著作權(quán)法沒有完全排斥短句、短語的著作權(quán)法保護(hù)，但是對于廣告作品的保護(hù)廣告語如果進(jìn)行雙重保護(hù)的話，無疑是對社會資源的浪費。

嚴(yán)格審查廣告語的商標(biāo)注冊。我國商標(biāo)法未明確把廣告語列為注冊對象，但也沒有將其排斥出商標(biāo)注冊的范圍。實踐中也有案例批準(zhǔn)廣告語作為商標(biāo)進(jìn)行注冊，例如麥當(dāng)勞公司“我就喜歡”（商標(biāo)注冊號5237861-5237863）。在審核的時候也是以顯著性、可區(qū)別性作為最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果符合商標(biāo)注冊的規(guī)范的話，可以進(jìn)行廣告語的商標(biāo)注冊，但是在審理類似廣告語的商標(biāo)注冊上必須嚴(yán)格要求。廣告語自身的特點決定了其必定是普通用語，以讓消費者理解并明白其含義，所以有很大一部分廣告用語不應(yīng)該受到商標(biāo)法保護(hù)，因為這些詞語使用頻率非常高，一旦被某些人專享，對其他同業(yè)競爭者有失公平。

產(chǎn)品服務(wù)的商標(biāo)的一般性的描述用語例如“生日快樂”作為蛋糕產(chǎn)品的廣告語，例如“苗條”作為減肥產(chǎn)品或服務(wù)的廣告語，例如“珍貴”作為鉆石的廣告語，例如“美味可口”作為食品的廣告語。以上都不應(yīng)該受到商標(biāo)法保護(hù)。與美國目前實踐不同，筆者認(rèn)為不應(yīng)該引入美國的所謂“次級意義”這個概念。

“次級意義”的制度的合理性在于廣告語使用人動用了大量的人力、物力、財力投放廣告，令公眾將一個普通用語的廣告語與一件產(chǎn)品自然而然的關(guān)聯(lián)起來，如果不對這個廣告語進(jìn)行保護(hù)的話，未免有失偏頗。但是，首先，“次級意義”制度很難把握，無疑又增加了廣告語是否可保護(hù)的不確定性，增加了整個社會成本。其次，廣告語畢竟只是公眾鑒別商品或者服務(wù)的渠道之一，這個渠道無法通行的話，還是有很多其他渠道進(jìn)行辨別，例如最重要的品名，還有包裝、音樂等等。第三，知名的、成功的廣告語帶來的是豐厚的利潤，商家投放廣告的費用已經(jīng)由利潤來補償了，但是將一句平實描述性用語作為商標(biāo)進(jìn)行注冊，無論是否知名都對其他同業(yè)競爭者來說皆不公平。第四，知名的廣告語必要時可以援引反不正當(dāng)競爭法來進(jìn)行救濟。反不正當(dāng)競爭法第二條的概括性條款認(rèn)為所有有違背誠實信用，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為都應(yīng)該是不正當(dāng)競爭行為。（作者單位：廣州大學(xué)法學(xué)院）