史笑曉　李益明

作者簡介：A史笑曉（1980-），女，浙江紹興人，杭州市江干區(qū)人民檢察院助理檢察員，法學(xué)碩士，主要研究方向為刑法學(xué)；李益明（1975- ），男，四川儀隴人，法學(xué)碩士，浙江省杭州市人民檢察院研究室助理檢察員，主要研究方向為刑法學(xué)。

摘 要：公訴裁量權(quán)乃檢察官行使公訴權(quán)限時斟酌處理的權(quán)力,充溢著對訴訟進程進行權(quán)宜控制的能動屬性，其完美運行體現(xiàn)了正義與效率價值的整合，社會公益與人權(quán)保障的統(tǒng)一。目前,我國的公訴裁量權(quán)制度存有瑕疵,行使效果不盡如人意,亟需進一步改革和完善。應(yīng)當(dāng)在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，構(gòu)建公訴裁量權(quán)合理運行制度，協(xié)調(diào)各沖突價值，以實現(xiàn)司法資源在輕微犯罪案件同嚴重刑事犯罪案件之間的良性配置。

關(guān)鍵詞：公訴裁量權(quán)；公訴權(quán)；價值；科學(xué)發(fā)展

中圖分類號：D915 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）05-0066-07

由于長期以來學(xué)術(shù)界和實務(wù)界致力于研究裁判過程中的自由裁量權(quán),所以，人們一般將刑事訴訟中的自由裁量權(quán)理解為法官的特權(quán)。事實上,檢察官在刑事訴訟中也享有自由裁量權(quán),即公訴裁量權(quán),而且這種裁量權(quán)的行使要先于法官的自由裁量權(quán),因而在很大程度上影響和制約著法官的自由裁量權(quán)。公訴裁量權(quán)具有很高的制度價值,尤其是在司法體制改革的大潮中,研究公訴裁量權(quán)制度更具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。

一、問題提出：公訴裁量權(quán)之存在依據(jù)及價值沉思

（一）公訴權(quán)視角下的公訴裁量權(quán)

1.公訴裁量權(quán)與公訴權(quán)的嬗變

公訴裁量權(quán)（Prosecutorial discretion）乃檢察官酌情提起公訴與否之權(quán)力，屬于自由裁量權(quán)之范疇。關(guān)于自由裁量權(quán)，各國學(xué)者都曾有過諸多精辟的論述。如英國學(xué)者戴維?M?沃克認為，自由裁量權(quán)系酌情作出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予執(zhí)法者根據(jù)情勢所需或在規(guī)定的限度里行使這種權(quán)力。^［1］根據(jù)《布萊克法律大辭典》的解釋，自由裁量權(quán)是指在公共職能領(lǐng)域，在法律授權(quán)的某種情境中，依據(jù)自己的判斷和理智而不是在他人的控制之下作出官方行為的權(quán)力。^［2］借鑒上述學(xué)者的觀點，并結(jié)合我國刑事司法的實際，筆者認為，可以將公訴裁量權(quán)界定為檢察官在刑事訴訟中基于對案件事實、法律適用諸因素的理性認識，而在法定的權(quán)限范圍內(nèi)就已經(jīng)具備起訴條件的刑事案件是否提起公訴酌情作出公正、合理決定的權(quán)力。具體而言，公訴裁量權(quán)的運作方式為酌情提起公訴、不提起公訴即不起訴、追加、變更或撤銷公訴等，權(quán)力行使期間為審查起訴、提起公訴和刑事審判階段。

公訴裁量權(quán)作為一種自由裁量權(quán)，并不是與生俱來的，它乃公訴權(quán)嬗變之結(jié)果。從比較法學(xué)的角度來考察，在刑事訴訟史上，公訴權(quán)的行使主要有起訴法定主義和起訴便宜主義兩大類型。起訴法定主義以19世紀的報應(yīng)刑思想為其理論基礎(chǔ)，是對犯罪進行一般預(yù)防的刑事政策在刑事訴訟中的體現(xiàn)。隨著司法實踐的發(fā)展，在刑事司法領(lǐng)域逐漸孕育出了目的刑法學(xué)與教育刑主義。而目的刑法學(xué)與教育刑理論的推行與應(yīng)用，勢必要求檢察官在刑事訴訟中擁有一定的自由裁量權(quán)，以便對行為人的具體情況以及社會效益等因素進行綜合而具體的斟酌與考量，從而實現(xiàn)刑罰的個別化。到了19世紀末，起訴便宜主義便應(yīng)運而生，其基本內(nèi)容就是檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑且具備了起訴條件的刑事案件仍然享有酌情作出起訴與否的權(quán)力?；仡櫣V權(quán)的嬗變歷程可以看出，在現(xiàn)代法治國家中，自由裁量權(quán)作為對訴訟程序進行權(quán)宜控制的機動權(quán)能，已經(jīng)成為了公訴權(quán)的基本屬性。為此，對公訴權(quán)的認識是探討公訴裁量權(quán)之前提，因為公訴裁量權(quán)實質(zhì)上是對公訴權(quán)的處分權(quán)。

2.公訴裁量權(quán)存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)

公訴自由裁量權(quán)的存在與發(fā)展是否具有合理性？在理論界，對該權(quán)力有許多質(zhì)疑的聲音。對公訴自由裁量權(quán)制度的質(zhì)疑之一：該制度等同于案件的分流制度。這是對公訴自由裁量權(quán)制度概念的一種誤解。實際上，刑事案件的分流只是該制度運行的一種結(jié)果而已。質(zhì)疑之二：公訴自由裁量權(quán)的存在與擴大侵蝕了法院的審判權(quán)，同時，公訴機關(guān)行使自由裁量權(quán)會在實質(zhì)上侵害"犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分"的證據(jù)審查標準。但筆者認為，以判罪權(quán)專屬于人民法院而限制檢察官的公訴處分權(quán)并無法理依據(jù)及邏輯聯(lián)系。筆者認為，公訴權(quán)的司法屬性是其自由裁量權(quán)存在的理論根基。審判權(quán)是司法權(quán)的主要組成部分，“關(guān)于審判過程存在著廣泛的裁量余地這一點，今天在學(xué)者和實際工作者之間基本上已無人表示懷疑”^［3］。那么，公訴權(quán)是否兼具司法屬性呢？

（1）檢察權(quán)中的公訴權(quán)定位。公訴權(quán)是指由檢察官行使的國家刑罰請求權(quán)，是國家行使對犯罪的追訴權(quán)，它構(gòu)成了檢察權(quán)的核心內(nèi)容。從權(quán)力的根本屬性上說，審判權(quán)具有社會性，而檢察權(quán)與公訴權(quán)則具有明顯的國家性。自刑罰權(quán)國家化之后，刑事訴訟程序即一直采行職權(quán)原則。這一原則就是刑事追訴應(yīng)由國家司法機關(guān)依其職權(quán)而開啟，并進行刑事訴訟程序。國家不但擁有實質(zhì)的刑罰權(quán)，而且也應(yīng)有權(quán)力與義務(wù)從事刑事追訴，無須顧慮犯罪嫌疑人與被害人的意思，而應(yīng)基于其職權(quán)而控訴犯罪。

（2）公訴權(quán)的司法屬性。公訴權(quán)是國家職權(quán)原則的體現(xiàn)，其具備了司法權(quán)的一些特質(zhì)。首先，公訴權(quán)具有司法權(quán)的中立性特征。雖然該權(quán)力具有犯罪追訴性，但從整個訴訟過程看，國家所關(guān)注的更多的是一種安全與秩序，是一種抽象化的利益，在具體的犯罪侵害過程中國家并非是以被害人的身份介入訴訟程序中的，這種特殊的身份決定了公訴機關(guān)在代表國家追訴犯罪時具有中立性。其次，公訴權(quán)具有司法處斷性。就一般的提起公訴并最終產(chǎn)生判罪結(jié)果的流程而言，雖然公訴權(quán)的行使并非終局性的，但如果沒有公訴權(quán)的行使，審判程序也無法啟動，特別是在多數(shù)國家對刑事案件的公訴實行法定主義，公訴權(quán)的行使實質(zhì)上具有國家對于犯罪行為進行初級評價的法律意義。最后，公訴權(quán)的行使蘊含著司法心證的過程。作為國家對犯罪行為的初級評價，公訴權(quán)的行使具有與審判權(quán)相類似的心證過程，其對事實和證據(jù)的判斷也需要發(fā)揮權(quán)力主體的主觀能動性。

由此，公訴權(quán)的司法屬性是應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǖ?。在目前，既然司法?quán)具有自由裁量性，那么擁有司法屬性的公訴權(quán)自然也應(yīng)當(dāng)允許其存在自由裁量的情況。雖然在實踐中存在種種的裁量權(quán)形式，但從本質(zhì)上看，這些裁量權(quán)的形式得以存在最基本的理論依據(jù)是在于公訴權(quán)的司法屬性的。

(二)公訴裁量權(quán)的價值思索——三對沖突價值的整合

法價值是近年來在法哲學(xué)領(lǐng)域日益興起的一個名詞。法的價值或法律價值是將價值觀適用于法律或法現(xiàn)象，對其進行評價或剖析。一般認為,訴訟價值分為工具價值和自身價值，作為刑事訴訟中的重要組成部分——公訴裁量權(quán)亦如此。公訴裁量權(quán)的行使對于在一定程度上彌補和克服法律規(guī)則自身的局限性和僵硬性、實現(xiàn)個別公正、節(jié)約訴訟資源均是具有積極價值的。它的完善運作體現(xiàn)了三對沖突價值的整合與統(tǒng)一。

1.公正與效率

公正與效率始終是刑事司法的一個敏感和微妙的問題。如果沒有公正，則效率再高也沒有意義;但如果沒有效率，則遲到的正義亦非正義。“當(dāng)代社會中法律正義或公正性，甚至直接可以用效益作度量”^［4］。檢察官自由裁量權(quán)便是對正義與效率的整合。它以犧牲部分程序正義為代價換取了訴訟效率，從而實現(xiàn)了具體正義。當(dāng)然從正義與效率的一致性來看，這種犧牲又具有一定的合理性。賦予檢察官自由裁量權(quán)，由檢察官依其職權(quán)，將不必定罪量刑的部分犯罪者提前終結(jié)出局，縮短了訴訟時間，達到了訴訟經(jīng)濟的目的。

2.一般正義與個別正義

正義有一般正義與個別正義之分。一般正義是使大多數(shù)人都有能各得其所的分配形式或結(jié)果；個別正義是使具體個人有能各得其所的分配形式或結(jié)果。^［5］法律的基本目的固然是追求一般正義，但這并不意味著法律完全排斥個別正義，法律規(guī)則本身的穩(wěn)定性與相對滯后性也必然允許個別正義的存在，借以實現(xiàn)形式理性的同時，盡可能地達致實質(zhì)理性。而檢察官自由裁量權(quán)的行使，就是要在刑事訴訟中充分考慮犯罪及犯罪人的具體情況，有所針對，有所選擇，在對法律負責(zé)的同時，也不忽視具體案件的特殊性，從而實現(xiàn)個別正義。

3.自由與秩序

在刑事訴訟中，自由與秩序直接表現(xiàn)為維護人權(quán)與懲治犯罪兩個方面。強調(diào)自由的價值是從保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益出發(fā)，以此為基點必然要求限制國家刑罰權(quán)力的過分擴張。而從另一種價值取向來審視，則要求賦予國家機關(guān)足夠的權(quán)力以懲罰犯罪，這就需要限制、剝奪犯罪嫌疑人的某些自由。在公眾要求打擊犯罪以維護秩序與犯罪嫌疑人要求保障自由二者之間，檢察官的自由裁量權(quán)旨在探求一種適合社會要求的有效機制，兼顧自由與秩序價值的統(tǒng)一，并在價值取向上有所側(cè)重。由于起訴法定主義將罪行輕微的犯罪嫌疑人帶入繁瑣的訴訟程序，使其遭受定罪和短期自由刑的弊害，體現(xiàn)出以犧牲個人自由為代價來達到對秩序的極端維護。而檢察官自由裁量權(quán)則可以區(qū)分不同情形，將符合不起訴案件的犯罪嫌疑人從起訴法定主義的弊端中解脫出來，給其個人自由，同時，它彌補了犯罪量劇增但訴訟資源缺乏等起訴法定主義的缺陷，反映出自由與秩序價值兼容的必然趨勢。

二、實然狀態(tài)：我國公訴裁量權(quán)的制度現(xiàn)狀及發(fā)展空間

(一)制度現(xiàn)狀審視

1.公訴裁量權(quán)行使的制度空間有限，訴訟分流功能較弱

西方各國的公訴裁量權(quán)雖然裁量的范圍和自由度各有不同，但一般都包括不起訴裁量、選擇起訴裁量和公訴變更裁量三種基本權(quán)能，且其表現(xiàn)形式也多種多樣，各有特色，如美國的辯訴交易、德國的暫緩起訴、日本的起訴猶豫等等，均是各國根據(jù)本國的法制傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情制定的，體現(xiàn)了公訴裁量權(quán)發(fā)展的勃勃生機。我國公訴裁量權(quán)僅限于不起訴和公訴變更裁量權(quán)兩種權(quán)能，且從現(xiàn)有的立法來看，公訴裁量權(quán)的制度空間主要是刑訴法第142條第2款規(guī)定的酌定不起訴，即“對于犯罪情節(jié)輕微的，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。以“犯罪情節(jié)輕微”限定“不需要判處刑罰”和“免除刑罰”的案件性質(zhì)，事實上將我國檢察機關(guān)的公訴裁量權(quán)限定在了極小的范圍之內(nèi)。

2.僅有的法律規(guī)定在立法技術(shù)上略顯粗糙，裁量處分決定缺少足夠的確定力

對于“酌定不起訴”，《刑事訴訟法》第142條第2款僅規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微的，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。但是，刑法中的免除處罰往往是與從輕或減輕處罰相并列的，分為“可以”和“應(yīng)當(dāng)”免除處罰兩種情形，因此不起訴條件本身也充滿了裁量因素。在實際運用中，“犯罪情節(jié)輕微”、“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”都由檢察機關(guān)綜合全案情況裁量認定，并沒有一個相對統(tǒng)一的明確標準，從而導(dǎo)致這種酌定不起訴在實踐運作中的相對不確定性。再就是，檢察機關(guān)不起訴決定缺乏絕對或相對的確定力，會使被不起訴人因無確定力而陷入漫無邊際的等待、擔(dān)憂和恐懼之中，并且在實踐中容易導(dǎo)致兩個極端：一是檢察機關(guān)隨意駁回復(fù)議和申訴請求，一是檢察機關(guān)隨意撤銷不起訴重新起訴，必然會導(dǎo)致不起訴決定陷入不確定狀態(tài)。

3.公訴變更權(quán)肆意濫用，被告人權(quán)益實難保障

關(guān)于公訴變更，最大的問題在檢察院撤回起訴問題上。關(guān)于檢察機關(guān)的撤回起訴權(quán)，1979年刑事訴訟法曾經(jīng)規(guī)定了在檢察機關(guān)提起公訴之后，法院經(jīng)審查認為不符合起訴條件的可以要求檢察院撤回起訴。由于該規(guī)定遭到理論界強烈的質(zhì)疑，1996年刑事訴訟法修改時予以刪除，但是沒過多久，最高檢察院通過司法解釋重新確立了撤回起訴制度，最高法院的司法解釋也作了相關(guān)的規(guī)定。兩高雖有相關(guān)司法解釋，但過于原則且存在缺陷，因此，導(dǎo)致檢察機關(guān)在實踐操作中存在很多問題。

(1)撤回起訴衍化為檢察機關(guān)規(guī)避法院無罪判決的常規(guī)手段。實踐中，檢察機關(guān)為規(guī)避無罪風(fēng)險將撤回起訴作為最后的退路，撤回后有時并不撤銷案件或作出不起訴決定，而是將被告人取保候?qū)?，使案件懸置，或補充偵查，或另案偵查，從而極大地侵害了被告人獲得公正法律評價以維護其正當(dāng)利益的合法權(quán)利。

（2）撤回起訴后被告人的釋放問題懸而未決。由于撤回起訴后被告人應(yīng)否釋放、何時釋放的問題法無明文規(guī)定，在實踐中，造成被告人被持續(xù)關(guān)押，近親屬和辯護律師要求解除或者變更強制措施的權(quán)利得不到法律保障，致使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保障。在撤回起訴后，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對再起訴的條件規(guī)定為“發(fā)現(xiàn)新的事實或者新的證據(jù)”，然而，收集新證據(jù)的權(quán)利由偵查部門行使還是由審查起訴部門行使？犯罪嫌疑人和辯護人有哪些訴訟權(quán)利？有無期限限制？均沒有可操作的具體規(guī)定，造成了實踐中理解和應(yīng)用上的混亂，不利于維護被告人的利益。

4.公訴裁量權(quán)的制約機制不盡合理，公正與效率雙重受挫

我國刑訴法在規(guī)定酌定不起訴的同時，也設(shè)置了一定的制約機制:公安機關(guān)的提請復(fù)議、復(fù)核；“公訴轉(zhuǎn)自訴”式的制約;檢察體系內(nèi)部的監(jiān)督等。表面上看起來，上述制約機制比較全面，但仍隱含諸多缺陷，需進一步改進：

（1）整個制約措施體系總體上呈現(xiàn)出一種內(nèi)強外弱的態(tài)勢，外部制約的力度和效果事實上很小。被不起訴人、被害人的申訴根本不足以達到有效制約檢察機關(guān)權(quán)力的能力。因為“你可以在整張整張的羊皮紙上寫滿種種限制措施，但是唯有權(quán)力才能限制權(quán)力”。^［6］至于公安機關(guān)的提請復(fù)議、復(fù)核權(quán)在實踐中則幾乎被虛置，難以奏效。并且上述制約機制多為事后制約，而沒有一種前置程序和機制對檢察機關(guān)的裁量決定進行實質(zhì)性的制約和影響，這不利于保證公訴裁量權(quán)的正當(dāng)行使。

（2）“公訴轉(zhuǎn)自訴”式的制約，會造成自訴權(quán)與公訴權(quán)的沖突并損害訴訟效率。這種制約表面上看是賦予被害人的救濟途徑，然而其實質(zhì)卻是通過一種“權(quán)力分割”的方式將一部分公訴案件的起訴權(quán)轉(zhuǎn)移給被害人，無論檢察機關(guān)的不起訴處分正確與否，被害人都可以通過自訴啟動審判程序，不僅浪費司法資源，而且破壞了法的安定性和可預(yù)測性。再退一步，試想在人民檢察院不予追究的前提下，被害人如何才能達到“有證據(jù)證明”的狀態(tài)? 在司法實踐中，公訴案件轉(zhuǎn)化為自訴案件后，自訴人往往難以提供充足的證據(jù)，而人民法院又不能自偵自審，這類案件的審理成為難題。立法賦予被害人的“救濟權(quán)”淪為一種極為空泛的紙面權(quán)利，難以得到落實，在實踐中必然會導(dǎo)致被害人產(chǎn)生再次被害的心理，進而反復(fù)尋求“救濟”，訴訟的效率原則在起訴環(huán)節(jié)上蕩然無存。

（二）發(fā)展空間前瞻

1.刑事犯罪增多與司法資源有限性的矛盾為公訴裁量權(quán)的存在提供了廣闊的社會空間

根據(jù)犯罪學(xué)相關(guān)研究資料，我國第六次犯罪高峰開始于上世紀90年代初，至今仍在持續(xù)中。最高人民檢察院工作報告顯示，2003年至2007年，共批準逮捕各類刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公訴4692655人，比前五年分別上升205%和328%。^［7］

與此形成鮮明對比的是司法資源相對十分有限與訴訟成本的巨大耗費。“我們國家為了打擊各種犯罪，每年都需要投入大量的社會資源，僅關(guān)押一個犯人，每年就需要花費l萬元以上的費用”^［8］。上述數(shù)據(jù)資料至少側(cè)面表明，我國刑事案件的數(shù)量與刑事訴訟的成本都是十分龐大的。因此，刑事犯罪的增多與司法資源的有限性矛盾凸顯，為檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的擴大提供了社會空間。

2.已有的探索成果為公訴裁量權(quán)的改革提供了相對成熟的制度化路徑

近年來，各地檢察機關(guān)在刑事案件公訴工作中嘗試的各種改革舉措，在引起巨大爭議的同時，也取得了良好的效果，為制度建設(shè)奠定了可行性的前提。例如：北京市海淀區(qū)人民檢察院于2004年5月正式啟動未成年人暫緩起訴制度,與海淀區(qū)團委、教委、婦聯(lián)、公安局簽訂了《試行暫緩起訴制度多方協(xié)定書》，共同設(shè)立未成年人幫教委員會，負責(zé)落實對被暫緩起訴人的幫教工作。根據(jù)協(xié)定書及其附件（《北京市海淀區(qū)人民檢察院實施暫緩起訴制度細則》、《對未成年犯罪嫌疑人幫教細則》），簽約各方都明確了各自的權(quán)責(zé)，對幫教工作進行了具體分工,在實踐中取得了較好的法律和社會效果。應(yīng)當(dāng)說，上述初步制度化的做法為立法上適度擴大檢察機關(guān)的公訴裁量權(quán)累積了經(jīng)驗。

3.科學(xué)發(fā)展觀的確立為公訴裁量權(quán)的發(fā)展提供了政策空間

法哲學(xué)家認為，人類之目的莫出于“保障人權(quán)”四字。保障人權(quán)即捍衛(wèi)人之存在、發(fā)展的內(nèi)容與意義，謀求人際社會良性溝通的制度和環(huán)境。^［9］保障人權(quán)對司法過程提出了直接而苛嚴的規(guī)誡，那就是，司法權(quán)的行使者、擁有者及追求者并非是“運用強制制裁方法的裁決者，而是設(shè)法恢復(fù)眾多‘請求者權(quán)利的管理者”^［10］。德國法學(xué)家耶林說：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害。”^［11］而刑事追訴機關(guān)恰當(dāng)?shù)匦惺构V裁量權(quán)，對犯罪嫌疑人，特別是被告人來說，完全可能給他們帶來實際的利益。當(dāng)其所獲得的制裁在法律上并非犯罪刑罰，故而不被列入犯罪記錄中時，被告人可因此自稱未受有罪判決，尤其是未受刑罰。

胡錦濤在黨的十七大上的報告中提出，要深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀。科學(xué)發(fā)展觀的核心就是以人為本。在為誰發(fā)展上，科學(xué)發(fā)展觀強調(diào)堅持發(fā)展為了人民，就是要把實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民的根本利益，它強調(diào)保障人民各項權(quán)益，促進人的全面發(fā)展?？梢?，科學(xué)發(fā)展觀的核心內(nèi)涵與保障人權(quán)的理念是一致的。為此，科學(xué)發(fā)展觀的確立為檢察機關(guān)在刑事公訴工作中充分發(fā)揮裁量權(quán)提供了巨大的政策空間，賦予檢察機關(guān)適當(dāng)?shù)墓V裁量權(quán)，對保護犯罪嫌疑人及被告人合法權(quán)益，具有十分重要的意義。

三、應(yīng)然配置：在沖突價值的協(xié)調(diào)中尋求公訴裁量權(quán)的科學(xué)發(fā)展

我國檢察機關(guān)在刑事公訴中的裁量空間總體上過于狹窄逼仄，已難以滿足司法實踐的需要。筆者認為有必要從制度建設(shè)層面作出回應(yīng)，優(yōu)化公訴裁量權(quán)的配置。應(yīng)賦予檢察機關(guān)更大的裁量空間，以充分保障人權(quán)，并提高訴訟效益；同時，完善對檢察機關(guān)公訴裁量權(quán)的理性規(guī)制，以維護公平公正，實現(xiàn)公訴裁量權(quán)的可持續(xù)發(fā)展。

(一) 司法性裁量過程中的價值協(xié)調(diào)

站在過程論的視角，我們可以把司法的本質(zhì)看作是一個確定結(jié)構(gòu)的功能發(fā)揮或價值實現(xiàn)。如前文所述，公訴裁量權(quán)兼具了司法屬性，故其裁量的過程不同于一般的決策判斷，它是一個理性的司法性決策，是一個價值判斷和抉擇的過程，涉及到?jīng)Q策主體的價值追求，其實質(zhì)是對資源的權(quán)威性分配。^［12］既然賦予了檢察官在懲罰報復(fù)和“治病救人”之間合理權(quán)衡的自由,那么，如何才能使其裁量權(quán)科學(xué)地發(fā)展呢？

博登海默認為,當(dāng)兩種公共利益之間,或者一種“有價值的個人利益”與重大公共利益之間形成沖突時,“必須考慮整個社會秩序結(jié)構(gòu)及其占支配地位的價值結(jié)構(gòu)和支配該社會的正義理想,以發(fā)現(xiàn)一個能夠解決有關(guān)相互抵觸的原則或社會利益之間的沖突問題的正確答案”^［13］。這是相對靜態(tài)層面的價值權(quán)衡法。從動態(tài)發(fā)展的角度看，科學(xué)發(fā)展觀所倡導(dǎo)的發(fā)展之所以被認為是科學(xué)的，就在于它是全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展。唯物辯證法認為，世界是普遍聯(lián)系的，任何事物的發(fā)展必然與其他事物相互聯(lián)系、相互制約，只有協(xié)調(diào)好各方面關(guān)系，事物的發(fā)展進程才有持久性和連續(xù)性；否則，只能是畸形的發(fā)展。可見，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)其實是一個互相聯(lián)系、互相制約、互相促進的有機整體。為此，筆者認為，對于具體社會權(quán)力的配置，除了權(quán)衡該權(quán)力蘊含的對抗利益因素，還要協(xié)調(diào)各沖突價值，促成多元價值的合作與互動，使各價值的運行達到一種動態(tài)的衡平。幾方利益在特定的訴訟場域中并不是僵化的1+1=2的關(guān)系,而是此消彼長,處于動態(tài)的均衡狀態(tài)。沒有哪個價值體系能夠涵蓋所有而設(shè)計出一個完善的社會，法律本身就是一個把多元價值因素輸入自身體系，再依其規(guī)則和裁決輸出對社會的影響這樣一個和其它價值體系間互動的有機運作過程。推演之，任何一個起訴裁量的決定也必然是各方利益和價值共同協(xié)調(diào)和整合的結(jié)果。國家、社會、個人利益在公訴權(quán)中的互動與平衡,是人的自由發(fā)展以及和諧社會對該項權(quán)力內(nèi)在要求的必然表征。

目前，公訴裁量權(quán)的擴張已經(jīng)成為世界性的趨勢，我國也積極尋求著改革的出路。公訴裁量權(quán)是公訴權(quán)不可分割的部分，其行使會帶來一定的價值沖突：法定起訴利于維護秩序，但事無巨細易導(dǎo)致效率低下；公訴裁量能保障犯罪人的合法權(quán)益，卻易使刑罰權(quán)旁落，社會公益難以保障。這就要求探索公訴環(huán)節(jié)裁量權(quán)科學(xué)發(fā)展的模式，尋求簡約、有效、人道的刑事司法路徑，以實現(xiàn)司法資源在輕微犯罪案件同嚴重刑事案件之間的良性配置，追求正義與效率、社會公益和人權(quán)保障的衡平。

（二）公訴裁量權(quán)的多維探索

1.重新設(shè)計相對不起訴制度

第一，借鑒國外的公共利益原則，增加公共利益作為衡量是否起訴的標準。“所為公眾利益檢驗，就是要從公眾利益考慮，看是否有必要追究刑事責(zé)任，公眾是否有興趣對被告人起訴”^［14］。首先，對公共利益的界定。主要包括：國家安全、國防、外交和其他國家政治需要、社會效果和民意趨向、預(yù)防犯罪、維護社會治安效果，符合被害人的意愿和要求等。其次，關(guān)于相對不起訴的一般標準。在立法上，可借鑒日本刑事訴訟法中關(guān)于起訴猶豫制度的有關(guān)規(guī)定，可從犯罪人的個人情況、犯罪事實以及犯罪后的表現(xiàn)三個方面綜合考量是否提起公訴。

第二，修改刑事訴訟法，以列舉的形式補充對特殊群體相對不起訴的規(guī)定，擴大相對不起訴的適用范圍。首先，對于未成年人犯罪，由于其可塑性較大，因而可多采用非刑罰化處遇。其次，對于70歲以上的老齡人、又聾又啞的人、盲人、有其他殘疾的人，基于其在體力、智力等方面大多弱化的考慮，當(dāng)犯可能判處3年以下有期徒刑的輕罪時，可以在自由裁量的基礎(chǔ)上做出不起訴決定。此外，對于過失犯罪情節(jié)較輕的案件，司法實踐中適用緩刑的情況較多，由于緩刑與不起訴的法律后果相當(dāng)，考慮到社會價值的大小及司法資源的有限性，檢察機關(guān)可以就部分案件裁量作出不起訴的處理。同時，立法應(yīng)對公訴機關(guān)作出的酌定不起訴決定的確定力問題加以明確規(guī)定，以有效防止公訴機關(guān)隨意撤銷已作出的相對不起訴決定而對被不起訴人再行起訴。

2.立法上增設(shè)暫緩起訴制度

暫緩起訴制度是指對于已經(jīng)達到提起公訴標準的違法行為，基于刑事立法、刑事政策和公共利益，并根據(jù)犯罪嫌疑人自身的具體情況，對一些特殊群體的人在一定期限內(nèi)暫時不提起公訴的一種刑事訴訟制度。暫緩起訴制度作為公訴機關(guān)裁量權(quán)的具體運用，可以妥善處理起訴或不起訴所帶來的機械性，極大地提高了訴訟效益。為此，建議立法上增設(shè)暫緩起訴制度。同時考慮到我國司法現(xiàn)狀，建議適用上以未成年人為宜，待條件成熟后，再推廣適用于其他行為主體。首先，在實體條件方面，主要包括：（1）輕罪且行為人犯罪情節(jié)輕微；（2）犯罪后有悔改表現(xiàn)，不致再繼續(xù)危害社會；（3）行為人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的從犯、脅從犯；（4）具備較好的幫教條件。其次，在程序方面，從有利于對被告人進行考察教育，維護暫緩起訴制度的嚴肅性的角度出發(fā)，設(shè)定必要的考驗期限，一般以一年為宜。

3.吸收辯訴交易制度的合理內(nèi)核

辯訴交易（Plea Bargaining），是指刑事案件中被控方與檢察官達成經(jīng)法院同意的相互滿意的解決辦法的過程。辯訴交易制度建立以來，人們始終對這項制度存在著推崇和否定兩種截然不同的認識。該制度能否推行，關(guān)鍵還是如何認識正義與效率二者之間的辯證關(guān)系。筆者認為，目前在我國全盤植入辯訴交易制度的社會條件尚欠缺，但可引入該制度的合理內(nèi)核。適用辯訴交易制度應(yīng)著重掌握以下幾點：（1）輕微刑事案件，或犯罪嫌疑人為未成年和老年人的案件，或犯罪嫌疑人為初犯、偶犯、過失犯的案件，可選擇適用辯訴交易制度，不宜對重罪適用辯訴交易。（2）被告人必須是出于自愿的認罪，并且明白認罪的后果。（3）控辯雙方不對定性和罪名進行交易，而只對量刑進行交易。（4）法律應(yīng)明確依辯訴交易而使被告人獲得減刑的幅度。即本應(yīng)判死刑的，減為無期徒刑；本應(yīng)判無期徒刑的，減為20年有期徒刑；本應(yīng)判有期徒刑、拘役、管制及罰金、沒收財產(chǎn)及剝奪政治權(quán)利的，可減去法定刑的1/3。

4.完善撤回起訴權(quán)

訴訟中對抗制因素的加強和“不告不理”原則的徹底貫徹為檢察機關(guān)在公訴活動中擁有更大的自由酌處權(quán)做了鋪墊，而訴審分離原則的確立也為檢察機關(guān)擁有撤回起訴權(quán)提供了契機。要完善撤回起訴權(quán)需要做到：（1）明確撤回起訴權(quán)的行使時限。為防止檢察機關(guān)濫用撤回起訴權(quán)，可借鑒日本刑事訴訟法，明確檢察機關(guān)的撤回起訴權(quán)應(yīng)在第一審判決前行使。（2）明確撤回起訴的法律后果。撤回起訴從法律性質(zhì)上應(yīng)該是訴訟終止的一種法律形式，是對案件作出程序性終止的重要形態(tài)?？山梃b臺灣地區(qū)刑事訴訟法，撤回起訴與不起訴處分有同一效力，以其撤回書視為不起訴處分書。因此，法院一旦準許檢察官撤回起訴，訴訟程序即告終結(jié)，被告人視為無罪。

（三）公訴裁量權(quán)的理性規(guī)制

公訴裁量權(quán)固有的靈活空間包含了一定的濫用危險性，正如博登海默所說：“一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑。”^［13］因此，對公訴裁量權(quán)的行使必須建立完善的制約機制，加以合理的引導(dǎo)和限制，以維護社會公共利益。

1.推行不起訴的聽證制度

不起訴聽證制度是指檢察機關(guān)對擬作不起訴決定的部分案件，在作出決定之前，召集偵查人員、被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護人一起，就不起訴問題共同交換意見，聽取各方的意見和理由，最后再作決定的一種制度。關(guān)于聽證制度的適用范圍，筆者傾向于以酌定不起訴為主，并適當(dāng)用于有爭議的絕對不起訴和證據(jù)不足不起訴。在聽證會的的程序設(shè)計上，應(yīng)由檢察機關(guān)起訴部門的負責(zé)人或檢察委員會的成員主持，案件承辦人應(yīng)公開案件的全部事實及案件的證據(jù)，并在各方充分、平等的發(fā)表意見后，依法作出決定。從刑事訴訟的整體角度來看，該制度在張揚訴訟公正價值的同時彰顯了訴訟效益的價值。

2.變革被害人自訴救濟制度

將現(xiàn)行的被害人一旦不服檢察機關(guān)不起訴決定即可向法院提起自訴的方式改變成被害人不服檢察機關(guān)不起訴決定而享有的請求法院對不起訴決定進行審查的權(quán)利，即實行一種緩沖機制，被害人享有的是不服決定向法院提起審查請求權(quán)而非直接確定的起訴權(quán)。即當(dāng)被害人對檢察機關(guān)的不起訴決定不服時，有權(quán)申請法院予以審查，法院應(yīng)當(dāng)對檢察機關(guān)不起訴決定是否正確進行審查。通過對案卷和有關(guān)材料的審查，如果法院認為被不起訴人的行為構(gòu)成犯罪，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)建議檢察機關(guān)提起公訴;如果建議不被檢察機關(guān)所接受，可以要求其上級檢察機關(guān)督促執(zhí)行。這種程序設(shè)置既可以克服公訴轉(zhuǎn)自訴制度的弊端，也可以對不適當(dāng)?shù)牟黄鹪V決定加以制約以滿足對被害人的救濟，有利于自由裁量中沖突價值的衡平?！?/p>

參考文獻：

［1］［英］戴維?M?沃克.牛津法律辭典［M］.北京：光明日報出版社，1988：261.

［2］Black Law Dictionary (Fifth Edition), By West Publishing Company.

［3］［日］棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：169.

［4］顧培東.效益——當(dāng)代法律的一個基本價值目標［J］.中國法學(xué)，1992（3）.

［5］鄭利明.法官自由裁量權(quán)與司法公正［J］.咸寧師專學(xué)報，2002（4）.

［6］漢斯?摩根索.國家間的政治［M］.北京：商務(wù)印書館，1993：224.

［7］http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-03/22/content_7837652.htm.

［8］包漢財.公訴裁量權(quán)研究［M］.南京師范大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文：38.

［9］廖奕.過程與均衡：司法本質(zhì)的中國語境［J］.法學(xué)評論，2009（1）：12.

［10］［英］羅杰?科特威爾.法律社會學(xué)導(dǎo)論［M］.華夏出版社，1989：242.

［11］陳亮、陳建輝.公訴裁量權(quán)的多維探索及啟示［J］.蘭州工業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2006（4）：61.

［12］ Harold J.Spaeth,Supreme Court Policy Making,WH.Freeman and Company,1979,p1.

［13］［美］E?博登海默.法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：138、347.

［14］陳光中，江偉.訴訟法論叢：第2卷［M］.北京：法律出版社，1998：336.

責(zé)任編輯：錢國華