摘要：《合同法》及解釋（一）規(guī)定了我國(guó)債權(quán)人的代位權(quán)制度，這是我國(guó)合同擔(dān)保制度中的一項(xiàng)重要制度，它以保全債權(quán)為其基本的價(jià)值取向，對(duì)促進(jìn)我國(guó)企業(yè)體制改革和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：《合同法》；代位權(quán)；債權(quán)人；保全制度；企業(yè)體制改革

中圖分類號(hào)：F810文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-2374（2009）06-0119-02

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，不可避免地要形成大量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果這些債權(quán)債務(wù)關(guān)系得不到及時(shí)有效的清理，最終形成連環(huán)債、三角債，則使市場(chǎng)交易各方利益的實(shí)現(xiàn)，整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，都不可避免地要出現(xiàn)大問題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》特設(shè)立代位權(quán)制度，保障債權(quán)人債權(quán)的及時(shí)實(shí)現(xiàn)，防止三角債的產(chǎn)生。合同法關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)規(guī)定的一個(gè)重要目的是要解決現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的三角債問題以及優(yōu)化民商交易環(huán)境，但該規(guī)定最終能否實(shí)現(xiàn)這一立法目的，有賴于對(duì)它作出正確的解釋和使用。

一、代位權(quán)制度設(shè)立的背景及其意義

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制由單一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化的發(fā)展，各種市場(chǎng)主體之間的債務(wù)糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務(wù)案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了逃避債務(wù)，故意不主張自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣不僅使債權(quán)人的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)，債務(wù)案件的判決也難以得到執(zhí)行，從而對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和商業(yè)道德構(gòu)成了更深層次的危害。鑒于上述社會(huì)現(xiàn)實(shí)，為確保市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易安全，加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人債權(quán)的保護(hù)就突顯必要，而這一立法空白在我國(guó)逐步由司法解釋到以立法的方式確定下來，因而在《合同法》中明確規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！边@便是債權(quán)人的代位權(quán)制度。

該制度的目的是保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。債權(quán)人的代位權(quán)制度是我國(guó)合同法規(guī)定的一項(xiàng)嶄新的法律制度。它的確立使我國(guó)民法債的擔(dān)保在理論上進(jìn)一步得到完善，填補(bǔ)了法律漏洞。該制度的確立是對(duì)債的相對(duì)性規(guī)則的突破，是債的對(duì)外效力的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國(guó)的確立，使其與債的擔(dān)保制度一起，共同構(gòu)成了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

二、關(guān)于代位權(quán)的基本理論

（一）債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點(diǎn)

1．含義。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對(duì)第三人（次債務(wù)人）享有的到期權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。

2．特點(diǎn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點(diǎn)：（1）代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。（2）債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，且代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。上述保全的必要有兩個(gè)方面的含義，一方面是指?jìng)鶛?quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。（3）債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對(duì)由此給債務(wù)人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

根據(jù)《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規(guī)定，代位權(quán)的構(gòu)成要件有：

1．債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)必須合法且確定。債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán)，且此種債權(quán)尚未被處分，如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償，則不存在代位權(quán)。

2．債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。這是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

3．債務(wù)人的債權(quán)已到期，債務(wù)人已陷于履行遲延，必須是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人以及債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)均到期，方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間，未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán)，不然將有害債務(wù)人的期限利益。

4．債務(wù)人債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑?2條規(guī)定：“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系，扶養(yǎng)關(guān)系，贍養(yǎng)關(guān)系，繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利?！?/p>

三、關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的實(shí)務(wù)問題的探討

（一）代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人訴訟地位的確定

代位訴訟中，債權(quán)人是原告，第三人即次債務(wù)人是被告，二者依法行使本訴原被告的權(quán)利和履行一定的義務(wù)，在目前司法實(shí)踐是一致的認(rèn)識(shí)。但是關(guān)于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位問題卻存在分歧。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人與次債務(wù)人應(yīng)屬共同被告，理由是從債權(quán)人作為原告起訴的地位看，他是債務(wù)人，處于被告的地位，雖然債權(quán)人告第三人，但他本身屬于債務(wù)人的位置；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，理由是債務(wù)人與債權(quán)人、第三人三者不存在共同的利害關(guān)系，只是案件的處理結(jié)果與他有利害關(guān)系，即判決后債權(quán)人、債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)可能解除或抵消一部分，如債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)小于債權(quán)人對(duì)他的債權(quán)，則可能抵消一部分，相反則可能是債權(quán)債務(wù)的消滅，故債務(wù)人應(yīng)作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加代位權(quán)訴訟，理由是原告?zhèn)鶛?quán)人對(duì)第三人起訴代位行使的債權(quán)本身就是債務(wù)人的，債權(quán)人與第三人之間沒有利害關(guān)系，沒有法律關(guān)系，原告的起訴侵害了債務(wù)人的利益，故債務(wù)人是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

對(duì)此，我同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：首先，債權(quán)人代位行使后，債務(wù)人即喪失了對(duì)第三人訴訟的資格，作原告不合適，債務(wù)人不得另行起訴的同時(shí)，更不能對(duì)本訴當(dāng)事人的爭(zhēng)議有獨(dú)立的主張；其次，債務(wù)人對(duì)第三人雖有債權(quán)，但兩者不存在共同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)踐中常出現(xiàn)兩者串通，損害債權(quán)人利益的情形，故不能作為共同被告；第三，在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人喪失了對(duì)第三人即次債務(wù)人的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但是其作為代位權(quán)關(guān)系中，必不可少的一方當(dāng)事人，案件的處理結(jié)果與其有著密切的法律上的利害關(guān)系，所以債務(wù)人在代位訴訟中應(yīng)列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人即第二種觀點(diǎn)是比較合理的。

（二）代位權(quán)訴訟中債權(quán)人的舉證責(zé)任

由于代位訴訟涉及多方當(dāng)事人，存在多重法律關(guān)系，舉證問題相對(duì)復(fù)雜。但各方當(dāng)事人仍必須遵循民事訴訟“誰主張，誰舉證”的一般原則。

1．債權(quán)人即代位訴訟中的原告應(yīng)就其行使代位權(quán)的訴訟主張承擔(dān)舉證責(zé)任，主要包括：一是債權(quán)人對(duì)代位訴訟中存在的兩個(gè)合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系須舉證證明，這是代位訴訟的前提和基礎(chǔ)，其中對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)人、次債務(wù)人尤其必須履行誠(chéng)實(shí)協(xié)助的義務(wù)，不得故意偽造、隱匿證據(jù)，妨礙債權(quán)人舉證；其次，債權(quán)人應(yīng)對(duì)其提起代位訴訟，實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的保全的必要性舉證證明，特別是按合同法解釋規(guī)定，要明確債權(quán)人行使代位權(quán)所附條件，兩項(xiàng)合法債權(quán)期限已屆滿，而債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人尚未提起訴訟等等。

2．債務(wù)人對(duì)債權(quán)人主張其行使債權(quán)的抗辯事由負(fù)舉證責(zé)任，對(duì)其與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有關(guān)情況負(fù)誠(chéng)實(shí)協(xié)助的證明責(zé)任。

3．第三人即次債務(wù)人對(duì)其抗辯債務(wù)人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時(shí)效等，可以同樣對(duì)抗債權(quán)人，負(fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

四、對(duì)完善我國(guó)代位權(quán)制度的幾點(diǎn)設(shè)想

代位權(quán)制度在我國(guó)《合同法》中的確立，完善了我國(guó)民法制度中債的擔(dān)保體系，使得我國(guó)相關(guān)的民法理論體系進(jìn)一步得到完善，為我們?cè)谒痉▽?shí)踐中解決相關(guān)的實(shí)際問題提供了法律保障。但目前的代位權(quán)制度在《合同法》中的規(guī)定太抽象，太嚴(yán)格，盡管在僅有30條的《合同法解釋》中用12條的篇幅對(duì)代位制度進(jìn)行了解釋。這一現(xiàn)象既表明了我們對(duì)代位權(quán)制度的重視，同時(shí)也從另一個(gè)側(cè)面反映了現(xiàn)有的代位權(quán)制度還很不完善，其主要表現(xiàn)有：

（一）代位權(quán)的權(quán)利范圍還比較窄

現(xiàn)有的代位權(quán)制度規(guī)定將代位權(quán)行使的范圍限于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的“到期債權(quán)”和“具有金錢給付內(nèi)容”的債權(quán)，這樣的代位權(quán)的權(quán)利范圍過窄，不利于代位權(quán)人的債權(quán)的保全和實(shí)現(xiàn)，不能充分發(fā)揮代位權(quán)制度的應(yīng)有效能。依照現(xiàn)有的代位權(quán)制度規(guī)定，次債務(wù)人瀕臨破產(chǎn)時(shí)，債務(wù)人預(yù)到期的股息和紅利等財(cái)產(chǎn)，若債務(wù)人怠于主張權(quán)利，則債權(quán)人是否能行使代位權(quán)？限于“具有金錢給付內(nèi)容”的規(guī)定，同樣也不利于代位權(quán)的行使。如債務(wù)人怠于行使對(duì)自己明顯不利的合同的撤消權(quán)，怠于申請(qǐng)已生效的具有金錢給付內(nèi)容的法院判決書或仲裁裁決書，盡管這些“怠于行使”能顯著地給債權(quán)人的債權(quán)造成損失，債權(quán)人也不能行使代位權(quán)。這顯然有悖于代位權(quán)立法之初衷。故建議將代位權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)擴(kuò)大債務(wù)人的債權(quán)范圍如未到期的債權(quán)等，當(dāng)然專屬于債務(wù)人的權(quán)利除外。

（二）在程序上的規(guī)范還不夠具體

盡管《合同法解釋》中對(duì)原來的《合同法》有了較大的補(bǔ)充作用，我們不難發(fā)現(xiàn)其可操作性還是不夠。如各個(gè)有關(guān)當(dāng)事人的訴訟地位問題，當(dāng)出現(xiàn)多個(gè)代位權(quán)人時(shí)如何通過合理的程序處理其實(shí)體權(quán)利，在執(zhí)行程序中應(yīng)如何減少對(duì)代位權(quán)行使的限制等等。建議可以根據(jù)各個(gè)債權(quán)人主張代位權(quán)的行使，增加對(duì)第三人異議的審查程序。這樣有利于鼓勵(lì)債權(quán)人積極行使代位權(quán)，有利于生效法律文書的執(zhí)行。

（三）債權(quán)人代位權(quán)的行使方式單一

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的方式只能通過司法程序行使。我國(guó)《合同法》第73條僅規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)是以自己的名義向人民法院請(qǐng)求。顯然，我國(guó)代位權(quán)只能以訴訟方式行使。至于訴訟方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律沒有規(guī)定，顯然不予允許?？傊?，上述問題有待于大家進(jìn)一步研究，更有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。我們只有認(rèn)識(shí)理解了債權(quán)人代位權(quán)的基本原理，立法的原意，才能在實(shí)踐中更好的運(yùn)用這一制度，更好的保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，為我們?cè)谒痉▽?shí)踐中解決相關(guān)的實(shí)際問題提供法律保障。

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作者簡(jiǎn)介：吳袆琨（1974－），女，內(nèi)蒙古集寧人， 內(nèi)蒙古烏蘭察布職業(yè)學(xué)院講師，研究方向：法律和思想政治理論。