秦　叁

摘要：違法性不同于過錯，以違法性與過錯難以區(qū)分或認為過錯包含違法性為由主張違法性不應(yīng)成為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件的觀點值得商榷。文章從違法性和過錯內(nèi)涵的區(qū)分及其意義，違法性的功能和違法性獨立的必要性三個方面來論證違法性應(yīng)該成為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件。

關(guān)鍵詞：違法性；過錯；阻卻違法事由

中圖分類號：D914文獻標識碼：A

文章編號：1674-1145（2009）15-0079-02

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是侵權(quán)法理論的核心問題，也是當前國內(nèi)學(xué)者爭議最大的問題之一。其中爭論最多的兩個觀點為“三要件說”和“四要件說”。以王利明教授為代表的學(xué)者支持“三要件說”，認為“侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為損害事實，因果關(guān)系，過錯。”以楊立新教授為代表的學(xué)者支持“四要件說”，認為“侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為行為的違法性，損害事實，因果關(guān)系和過錯?！?/p>

鑒于“三要件說”與“四要件說”的區(qū)別主要在于是否將行為的違法性作為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件?！巴趵鹘淌谡J為，過錯是個主觀和客觀相結(jié)合的概念，過錯應(yīng)吸收違法性。行為的違法性與過錯很難區(qū)分。因此不能確定違法行為的具體內(nèi)涵。過失行為很難判定是否具有違法性，只能確定行為人有無過錯?！盵1]所以筆者將從違法性和過錯的內(nèi)涵的區(qū)分及其意義，違法性的功能，違法性獨立的必要性三個方面來論證應(yīng)該把行為的違法性作為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件。

一、違法性和過錯內(nèi)涵的區(qū)分及其意義

（一）違法性和過錯內(nèi)涵的區(qū)分

違法性是指侵害私權(quán)益行為的不當性。過錯是指行為人為違法的侵害行為時所具有的應(yīng)給予否定性評價的主觀狀態(tài)。

“違法與過錯的概念的區(qū)分始于德國著名學(xué)者耶林，他于1867年發(fā)表《羅馬司法中的責(zé)任要素》一書中將違法一分為二，提出主觀違法和客觀違法的觀念，不法專指客觀的違法即違反法律規(guī)范且無法律認可的事由，過錯則指行為人故意或過失致人損害的態(tài)度。客觀的違法是行為的違法性，主觀的違法是過錯?！盵2]

前蘇聯(lián)民法理論將不法與過錯嚴格區(qū)分開來，認為違法性指違反法律規(guī)范和其他任何規(guī)范性文件的規(guī)范，以及侵犯他人權(quán)利，過錯則指行為人主觀上的故意過失，純指行為人的主觀心理狀態(tài)。

我國侵權(quán)法是學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的，而蘇聯(lián)也主要是傳承德國民法的精髓，因此我國民法一般也認為違法是客觀的違法，過錯是主觀的違法。這樣體現(xiàn)了我國民法的一致性和統(tǒng)一性！

因此筆者認為，我國侵權(quán)責(zé)任中的違法性是基于遭受權(quán)益的性質(zhì)及行為人就該侵害行為享有正當利益對行為的客觀性所作的否定性評價。過錯是對行為人的疏忽或懈怠的主觀態(tài)度的譴責(zé)。兩者是從不同的角度來論述的。過錯與違法性并不是難以區(qū)分，過錯也不能包含違法性。

（二）區(qū)分違法性與過錯的重要意義

首先，有利于法律體系構(gòu)造的明確清晰，“在侵權(quán)行為體系構(gòu)造上將違法性予以獨立化，層次分明，有助于法律解釋適用……”

其次，有利于法律的有效實施。對行為的違法性的判斷僅僅涉及事實的認定，過錯是個主觀概念，對其認定帶有主觀色彩，區(qū)分過錯和違法性給了法官最為客觀的標準，減少了法官的自由裁量權(quán)，有利于法官客觀公正的審理案件，維護法律的公平與正義。另外，在適用無過錯責(zé)任原則的情況下，不用考慮加害人的過錯。如果適用“三要件說”，則只需要考慮損害事實和因果關(guān)系就會使很多侵權(quán)行為免于追究責(zé)任，而適用“四要件說”只要能證明行為的違法性，損害事實及因果關(guān)系就能證明其侵權(quán)責(zé)任成立。

最后，有利于使人們知道做什么不做什么，因為任何人都有權(quán)利知道其所應(yīng)遵循的行為標準，只有客觀上對行為作出評判后才能考慮主觀因素?！啊兜聡穹ǖ洹穼⑦`法性作為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件的理由是，侵權(quán)法的任務(wù)在于‘界定人與人之間的權(quán)利范圍，在此范圍內(nèi)，人們可以發(fā)展其個人自由，謀求自己的利益?！毙袨榈倪`法性是認定侵權(quán)行為的第一步，作為主觀要件的過錯是對侵權(quán)責(zé)任的最后評價。人們認清了哪些行為是違法行為后，就可以以此知道，可以做什么不可以做什么，不至于面對法律，不知道何去何從。

二、違法性的功能

（一）違法性構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的客觀構(gòu)成要件

違法性是判斷行為人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的客觀標準，確認了侵權(quán)行為與法律之間的關(guān)系。因此它既不能被過錯這一主觀要件所吸收也不能為損害后果這一客觀要件所包含。過錯是行為人的主觀心理態(tài)度，體現(xiàn)了行為人的主觀上應(yīng)受非難性。但是由于民法對判斷過錯主要采取客觀標準，以及行為本身就具有行為人的意志因素，有些學(xué)者提出了客觀過錯的概念，使過錯這一主觀要件變成了客觀要件，因而主張過錯能夠代替違法行為這一客觀要件，認為違法行為應(yīng)包含于過錯之中。這樣的主張是應(yīng)當批評的?？陀^過錯只是對某些過錯的判斷方法的表述，而非過錯已由主觀心理狀態(tài)的性質(zhì)改變?yōu)榭陀^的性質(zhì)，它改變不了過錯為主觀要件的性質(zhì)，因而過錯也就不能代替違法行為這一客觀要件。

（二）違法性解釋了侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系

一般認為因果關(guān)系是指違法行為與損害事實的因果關(guān)系。如果否認違法行為是侵權(quán)責(zé)任的單獨構(gòu)成要件，那么因果關(guān)系就成為無因之果?！爸荒軐⒁蚬P(guān)系表述為過錯與損害之間的關(guān)系。這種表述的結(jié)果，把過錯這一主觀要件與損害事實這一客觀要件聯(lián)系在一起，如何能產(chǎn)生引起與被引起的因果聯(lián)系呢？推論下去，勢必得出由于加害人的思想就可以導(dǎo)致受害人權(quán)利損害的客觀結(jié)果這樣的荒謬結(jié)論。之所以產(chǎn)生這樣一個客觀要件為中介，因為只有行為才能造成損害，過錯不能直接造成損害。行為人由于過錯的指導(dǎo)，去實施行為。該行為造成受害人的損害，行為與損害之間才具有因果關(guān)系。否認違法行為為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，無法正確解決上述問題?！盵3]

三、違法性獨立的必要性

作為否定違法性的阻卻違法事由的存在表明違法性成為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件是必要的。

阻卻違法事由是指行為是造成他人損害但依法能夠排除行為違法性的法定的客觀事實。它具有排除行為違法性，抗辯侵權(quán)責(zé)任成立的作用。阻卻違法事由不同于抗辯事由，它是抗辯事由的基本情形，但除此之外，抗辯事由還包括受害人具有故意，第三人過錯等。

阻卻違法事由能抗辯侵權(quán)責(zé)任成立的基礎(chǔ)在于承認了行為的違法性是侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件。因為阻卻違法事由排除了行為的違法性，也就排除了作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一的違法行為的存在，行為的非違法性直接使侵權(quán)責(zé)任不成立。如果沒有違法行為作為侵權(quán)責(zé)任的單獨構(gòu)成要件，阻卻違法事由排除行為的違法性就沒有任何意義。

受害人具有故意，第三人過錯等成為抗辯事由是因為其否定了因果關(guān)系或過錯等構(gòu)成要件，從而否定了侵權(quán)責(zé)任的成立。

免責(zé)事由的存在是因為其否定了侵權(quán)責(zé)任的某一構(gòu)成要件，從而否定其責(zé)任的成立。作為免責(zé)事由基本情形的阻卻違法事由正是因為否定了行為的違法性這一構(gòu)成要件才使得侵權(quán)責(zé)任無法成立。如果將所有的免責(zé)事由不加區(qū)分，就不能從根本上解釋免責(zé)的依據(jù)，也使得侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件這一理論沒有了實際意義。從這一角度來說，違法性獨立成為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是必要的。

綜上所述，我國侵權(quán)法應(yīng)該把行為的違法性作為侵權(quán)責(zé)任的獨立構(gòu)成要件。

參考文獻

[1]楊立新，張新寶，姚輝．侵權(quán)法三人談[M]．法律出版社，2007．

[2]孔祥俊，楊麗．侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件[J]．政法論壇，1993，（1）．

[3]楊立新．侵權(quán)法論[M]．吉林人民出版社．

作者簡介：秦叁（1988-），女，湖北孝感人，吉林大學(xué)法學(xué)院2006級本科生，研究方向：民商法。