徐 奕

摘要在金融全球化的進(jìn)程中,跨國銀行海外分支機(jī)構(gòu)面臨的風(fēng)險與日俱增,已不能通過單一的監(jiān)管模式對其監(jiān)管。根據(jù)不同模式下的跨國銀行海外分支機(jī)構(gòu)享有的不同法律地位,巴塞爾協(xié)議對海外分支機(jī)構(gòu)有效監(jiān)管提供了完善的方案,即分別確立了東道國監(jiān)管和母國監(jiān)管的責(zé)任,要求以母國的并表監(jiān)管為核心,在母國監(jiān)管當(dāng)局和東道國監(jiān)管當(dāng)局建立持續(xù)性的信息交流與合作。

關(guān)鍵詞國際銀行分支機(jī)構(gòu)巴塞爾協(xié)議東道國監(jiān)管母國監(jiān)管

中圖分類號:F117文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-135-02

一、跨國銀行海外分支機(jī)構(gòu)的法律地位

隨著全球化形勢下金融市場的不斷外擴(kuò),銀行作為金融服務(wù)機(jī)構(gòu),為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展趨勢,其通過整合資金優(yōu)勢以分散經(jīng)營風(fēng)險和擴(kuò)大利潤空間,或是為海外的客戶提供金融服務(wù)。在這種情況下,跨國銀行海外分支機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生。海外分支機(jī)構(gòu)作為銀行國際化的產(chǎn)物,其表現(xiàn)形式主要為代表處、分行、附屬子銀行以及合資銀行。下面分別針對這四種分支機(jī)構(gòu)形式,來闡述其國際層面上的法律地位。

(一)代表處或辦事處

它是分支機(jī)構(gòu)形式中最為簡單的。它指跨國銀行在東道國設(shè)立的不具備法人資格,即不能從事經(jīng)營性營業(yè)的分支機(jī)構(gòu)形式。其只能代表總行從事溝通聯(lián)絡(luò)、市場信息收集和傳遞、咨詢等輔助性、非經(jīng)營性工作。且此種工作對東道國的金融活動幾乎沒有任何實質(zhì)性影響。對于東道國而言,正因為其活動范圍受到明確限制,因此對其設(shè)立都不會作過多限制。

(二)分行

分行是跨國銀行在國外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的最常見和最重要的形式。它指一國設(shè)立總行的銀行在其他國家或地區(qū)依法設(shè)立不具有獨立法律地位的機(jī)構(gòu),但可從事一定范圍內(nèi)的經(jīng)營性業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)組織形式。它不具有東道國分支機(jī)構(gòu)的國籍,僅僅是總行在東道國的延伸,被總行直接控制。但從東道國監(jiān)管的角度看,由于分行不在東道國注冊,不具有東道國的國籍。東道國難以對其進(jìn)行有效的控制,且分行很容易受金融危機(jī),特別是總行經(jīng)營狀況的傳染性影響。因此,對東道國來說,分行是跨國銀行分支機(jī)構(gòu)中最為危險的形式,在監(jiān)管實踐中,東道國往往將其與其他分支機(jī)構(gòu)的形式區(qū)別開來,采取不同的監(jiān)管模式。

(三)附屬銀行或子行

指在東道國注冊、具有東道國法人資格、獨立于總行的分支機(jī)構(gòu)。它由母行控制全部或多數(shù)股權(quán),但在法律地位上又獨立于母行,擁有自己獨立的資本,并以自己的名義從事活動,對外獨立承擔(dān)有限責(zé)任。對于母國而言,總行無須承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險,僅以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任,但要受到東道國有關(guān)法律的嚴(yán)格控制,其地位類似于國內(nèi)商法中的股東。對于東道國而言,跨國銀行子行是該國的法人,其法律地位與東道國銀行基本相同。但由于子行具有獨立的法律地位,且總行對其責(zé)任僅以出資額為限,降低了總行對其責(zé)任感及資金上的支持。因此,少數(shù)國家的法律便限制外資銀行獨資子行的進(jìn)入。

(四)合資銀行

它是由母國和東道國的金融機(jī)構(gòu)共同出資,依照東道國法律設(shè)立的,并具有獨立法律人格的經(jīng)濟(jì)實體。合資銀行由其設(shè)立的母國和東道國共同經(jīng)營并共同控制,自擔(dān)風(fēng)險,自負(fù)盈虧。對東道國來說,由于這種模式比分行或子銀行更為安全,因此,許多國家僅僅認(rèn)可國際銀行分支機(jī)構(gòu)的這種模式進(jìn)入本國。

二、《巴塞爾協(xié)議》對海外分支機(jī)構(gòu)國際監(jiān)管的法律機(jī)制演變

隨著銀行的國際化,國際金融市場之間的相互影響加劇。這種情況使得國內(nèi)銀行需要與國外銀行進(jìn)行競爭,從而各國銀行監(jiān)管體系和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)之間發(fā)生了沖突。人們逐漸認(rèn)識到應(yīng)該建立一個國際化的國際銀行監(jiān)管機(jī)制。因此,巴塞爾委員會在1975年通過了《對銀行的國外機(jī)構(gòu)的監(jiān)督》,即第一個《巴塞爾協(xié)議》。其中規(guī)定了任何銀行海外機(jī)構(gòu)都不能逃避監(jiān)管,由東道國和母國共同承擔(dān)銀行海外機(jī)構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任,并針對分行和子行不同的特點確立東道國和母國各自監(jiān)管責(zé)任的重點。

由于跨國銀行間的競爭日趨激烈,金融創(chuàng)新日新月異使銀行業(yè)務(wù)趨于多樣化和復(fù)雜化,銀行經(jīng)營的國內(nèi)和國際環(huán)境都發(fā)生了巨大變化,這使得巴塞爾協(xié)議不得不隨著時代的潮流,不斷的調(diào)整并更新內(nèi)容來適應(yīng)客觀情況的不斷變化,因此形成了一系列的法律文件。如1983年修訂的《巴塞爾協(xié)議》強(qiáng)調(diào)充分監(jiān)管,并引入了綜合監(jiān)管原則;1988年《巴塞爾報告》則統(tǒng)一了銀行合格資本的定義以及資本充足度的最低標(biāo)準(zhǔn)。這些法律文件不僅為跨國銀行的監(jiān)管提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),更明確劃分了母國和東道國關(guān)于跨國銀行分支機(jī)構(gòu)監(jiān)管的權(quán)利和義務(wù),以建立有序的國際金融法律秩序。其中,1997年巴塞爾委員會發(fā)布的《有效銀行監(jiān)管核心原則》,正如有的國外學(xué)者所指出的那樣,它是繼《巴塞爾資本協(xié)議》之后,銀行業(yè)國際監(jiān)管的又一份具有劃時代意義的文件。該文件以全面風(fēng)險管理為理念,并提出了涉及到銀行監(jiān)管7個方面的25核心原則,它為此后《巴塞爾協(xié)議》的完善提供了一個具有實質(zhì)性意義的監(jiān)管框架,并為新協(xié)議后提出的現(xiàn)代金融監(jiān)管體系的“三大支柱”奠定了基礎(chǔ)。

而經(jīng)過1999年、2001年、以及2003年三次修訂的《新巴塞爾資本協(xié)定》已于2006年正式實施。它比之前的協(xié)議更為嚴(yán)格、全面。它繼續(xù)延續(xù)了1988年的《巴塞爾報告》以資本充足率為核心、以信用風(fēng)險控制為重點、突出強(qiáng)調(diào)國家風(fēng)險的風(fēng)險監(jiān)管思路,并提出了資本金要求、外部監(jiān)管、信息披露和市場約束三大支柱。這將為各國對各自境內(nèi)的跨國銀行海外分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行更為有效的監(jiān)管、更為有效地防范金融風(fēng)險。

三、跨國銀行分支機(jī)構(gòu)的法律監(jiān)管

(一)東道國監(jiān)管

東道國監(jiān)管的法律依據(jù)是國際法上的屬地管轄權(quán),即對在東道國經(jīng)營的外資銀行出資設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)予以金融監(jiān)管。東道國對跨國銀行分支機(jī)構(gòu)的監(jiān)管途徑主要包括市場準(zhǔn)入和資本充足性監(jiān)管。

1.市場準(zhǔn)入。市場準(zhǔn)入反映一國對外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入本國的基本態(tài)度。立法與監(jiān)管的目的在于避免金融業(yè)的過度競爭,保護(hù)國內(nèi)金融業(yè)發(fā)展,維護(hù)本國金融體系安全。市場準(zhǔn)入制度主要包括外資銀行分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件、限制和設(shè)立程序。首先,各國對申請機(jī)構(gòu)的組織形式有所限制,如德國就不允許外資銀行獨資子行進(jìn)入本國。其次,各國為了維護(hù)本國金融市場的安全與穩(wěn)定,保護(hù)存款人的利益,各國對進(jìn)入本國的外資金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營實力及信用狀況作了一定的限制,即只引進(jìn)實力雄厚、經(jīng)營業(yè)績良好的外資金融機(jī)構(gòu)。最后,對申請機(jī)構(gòu)的母國監(jiān)管環(huán)境也作出了一定的要求,將母國提供完善的動態(tài)有效金融監(jiān)管制度為條件。

2.資本充足性監(jiān)管。外資銀行進(jìn)入一國后,將對該國的金融市場、貨幣政策操作、國內(nèi)金融穩(wěn)定產(chǎn)生影響,并且其經(jīng)營與總部和其他地區(qū)的經(jīng)營情況密切相關(guān),因此需要東道國對其進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管,其中各國對資本充足性監(jiān)管顯得尤為突出。資本充足性監(jiān)管在1988年的資本協(xié)議中就已經(jīng)確立。它要求成員國的國際性銀行的風(fēng)險加權(quán)資本充足率要超過8%。統(tǒng)一的資本充足率要求加強(qiáng)了各國監(jiān)管當(dāng)局的交流與合作,為國際銀行的資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)提供了統(tǒng)一的監(jiān)管范本。它對加強(qiáng)國際銀行體系的安全與穩(wěn)定起到了相當(dāng)大的推動作用。

(二)母國監(jiān)管

母國監(jiān)管的法律依據(jù)便是屬人管轄權(quán)以及股權(quán)原則。由于不同模式的海外分支機(jī)構(gòu)的法律地位不相同,母國對于具有母國國籍的代表處和分行行使監(jiān)管是依據(jù)其屬人管轄權(quán)原則,而對具有東道國國籍的子行以及合資銀行行使監(jiān)管是根據(jù)其股權(quán)原則,盡管這種責(zé)任在私法上是以出資額為限的有限責(zé)任。

1.母國監(jiān)管的內(nèi)容包括設(shè)立監(jiān)管和業(yè)務(wù)監(jiān)管。第一、設(shè)立監(jiān)管。即對本國銀行設(shè)立海外分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行審批。大多數(shù)國家特別是金融發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管當(dāng)局對本國銀行設(shè)立海外分支機(jī)構(gòu)都有以下基本要求:符合最低資本要求,如美國《聯(lián)邦儲備法》規(guī)定,申請設(shè)立海外分支機(jī)構(gòu)的商業(yè)銀行的自由資本必須超過100萬美元。同時為防止同一銀行在海外重復(fù)設(shè)立分支機(jī)構(gòu),避免國際金融風(fēng)險集中在少數(shù)幾家銀行,該法還規(guī)定:申請者持有的其他主要從事國際金融活動的美國銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的股票,不得超過自有股本的10%;具備從事國際市場業(yè)務(wù)的資格與經(jīng)驗;必須向本國銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供設(shè)立分支機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動和經(jīng)營管理情況的詳細(xì)資料;是否存在重復(fù)設(shè)立海外分支機(jī)構(gòu)問題;東道國的監(jiān)管制度是否完善等。第二、業(yè)務(wù)經(jīng)營監(jiān)管。本國銀行海外分支機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)經(jīng)營狀況,決定著銀行的安全和盈利,影響著母行和本國經(jīng)濟(jì)的健康,因而也是母國監(jiān)管的重要內(nèi)容。其主要措施包括:要求母行定期報送國外分支機(jī)構(gòu)有關(guān)財務(wù)報表和業(yè)務(wù)報表,并結(jié)合母行的合并報表進(jìn)行分析;把海外分支機(jī)構(gòu)與母行作為一個整體,檢查整個跨國銀行的資本充足率、流動性等指標(biāo);要求母行對海外分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營范圍進(jìn)行限制。

2.母國監(jiān)管以并表監(jiān)管為基本方式。并表監(jiān)管是巴塞爾委員會在1979年發(fā)布的《銀行國際業(yè)務(wù)的并表監(jiān)管》確定的跨國銀行監(jiān)管的基本方法之一。而在接下來1997年的《巴塞爾核心原則》提出的有效監(jiān)管體系必備的25條基本原則中,母國并表監(jiān)管原則被進(jìn)一步確定為首要原則,并對母國監(jiān)管者提出明確要求:對跨國銀行及其分支機(jī)構(gòu)的所有業(yè)務(wù)實施全球性并表監(jiān)管的責(zé)任。對于并表監(jiān)管的定義,迄今為止尚未有正式的法律文件對其作出系統(tǒng)、完整、明晰的定義,我們只能從一系列的巴塞爾協(xié)議中對并表監(jiān)管的零星表述來推知它的涵義?？梢哉J(rèn)為并表監(jiān)管是指從銀行或銀行集團(tuán)的整體出發(fā),由母國監(jiān)管當(dāng)局綜合考量其全球業(yè)務(wù)面臨的風(fēng)險及對資本充足性進(jìn)行匯總性監(jiān)控與檢查的一種方法。

并表監(jiān)管是一種母國監(jiān)管。并表監(jiān)管應(yīng)由而且只能由跨國銀行母國來實施,因此實施并表監(jiān)管的主體必然是母國監(jiān)管當(dāng)局。由母行所在地的母國監(jiān)管當(dāng)局承擔(dān)業(yè)務(wù)并表和地域并表的監(jiān)管責(zé)任,可全盤掌控跨國銀行的經(jīng)營動態(tài),迅速查悉跨國銀行的相關(guān)信息,其監(jiān)管成本最低,監(jiān)管效率最高。

并表監(jiān)管是一種持續(xù)性監(jiān)管。作為一種長期而有計劃的監(jiān)管機(jī)制,并表監(jiān)管是母國監(jiān)管當(dāng)局通過制定和實施相關(guān)監(jiān)管法規(guī),采取相應(yīng)持續(xù)性監(jiān)管手段(包括現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場檢查),對跨國銀行海外分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營中存在的風(fēng)險在總體層面上進(jìn)行綜合性識別、評估、測和控制。

并表監(jiān)管是一種合并監(jiān)管。它是以國際銀行或銀行集團(tuán)及其跨境機(jī)構(gòu)的合并賬表為基礎(chǔ)所進(jìn)行的監(jiān)管。即以國際銀行或銀行集團(tuán)的合并財務(wù)報表為基礎(chǔ)而進(jìn)行的,其并表監(jiān)管對象主要包括銀行總行或母行及其海內(nèi)外的分行、子公司以及參股銀行等,在一定條件下還包括銀行下屬的非銀行金融機(jī)構(gòu)及其所涉的金融企業(yè)集團(tuán),其并表范圍一般視母行持股或參股及其有效控制的程度而定。

(三)東道國監(jiān)管與母國監(jiān)管的關(guān)系

眾所周知,在國際法上,屬地管轄優(yōu)于屬人管轄。但是在國際金融法中,對海外分支機(jī)構(gòu)的母國監(jiān)管的確立,可以說是對傳統(tǒng)國際法屬地管轄優(yōu)先的一大突破,但是并表監(jiān)管的有效實施雖然在客觀上是對其銀行海外機(jī)構(gòu)監(jiān)管責(zé)任的延伸、擴(kuò)大,導(dǎo)致跨國銀行的監(jiān)管重點由東道國轉(zhuǎn)移到了母國,形成了以母國并表監(jiān)管為主的特殊監(jiān)管模式,卻并不就此意味著東道國對其境內(nèi)的外資銀行機(jī)構(gòu)監(jiān)管責(zé)任的抑制和減弱。由于分支機(jī)構(gòu)設(shè)立在廣闊的海外空間,母國監(jiān)管獲取信息的能力會受到地域的限制。且基于主權(quán)原則,母國不可能依照自身力量對海外分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行連續(xù)、完備和深入的全面性監(jiān)管。任何有效的母國監(jiān)管的實施都必須在各個方面依賴于東道國監(jiān)管,母國并表監(jiān)管的成效很大程度上直接取決于東道國監(jiān)管的有效與否。而東道國監(jiān)管也離不開母國監(jiān)管,它們之間通常會建立持續(xù)性的信息交流和合作機(jī)制。此外,東道國還往往將有關(guān)外國銀行機(jī)構(gòu)不能獲得母國有效的并表監(jiān)管或有關(guān)母國監(jiān)管不充分時,就會限制或禁止該銀行分支機(jī)構(gòu)在其境內(nèi)設(shè)立或繼續(xù)經(jīng)營。在這個意義上來說,東道國監(jiān)管和母國并表監(jiān)管兩者相互聯(lián)系,相互依存,互為補(bǔ)充,互為條件,構(gòu)成了整體性跨國銀行監(jiān)管體系中不可或缺的兩種模式,共同實現(xiàn)對海外分支機(jī)構(gòu)的有效國際監(jiān)管。