劉岳川

摘要本文對董事的忠實義務(wù)的基本內(nèi)容作出分析,其主要包括四個方面:自我交易禁止義務(wù);泄漏公司秘密禁止義務(wù);篡奪公司機會禁止義務(wù);競業(yè)禁止義務(wù)。我國新《公司法》雖然引入了關(guān)于董事忠實義務(wù)的規(guī)定,但存在若干疏漏,有待于立法的進一步完善。

關(guān)鍵詞董事忠實義務(wù)

中圖分類號:D922.29文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-067-02

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展,當(dāng)代公司明顯表現(xiàn)出股東大會中心主義向董事會中心主義變遷的趨勢,為了健全我國公司的治理、管理方式,提高公司運營的穩(wěn)定性,高效性,法律必須對公司組織機構(gòu)的構(gòu)成及相關(guān)職責(zé)進行規(guī)范,而由于董事會中心主義的現(xiàn)實情況,為了達(dá)到上述目的,首要任務(wù)就是對公司董事的行為進行規(guī)范。從分析董事法律地位的角度出發(fā),結(jié)合我國現(xiàn)行《公司法》立法,豍本文擬對董事的忠實義務(wù)作微觀分析,并對我國關(guān)于董事忠實義務(wù)的立法缺失予以完善。

一、 董事忠實義務(wù)概說

英美公司法持“委托代理理論”,即董事與公司之間屬于一種信托代理關(guān)系,董事可分為“內(nèi)部董事”于“外部董事”,董事對內(nèi)是公司資本和財產(chǎn)受托管人,對外是代表公司進行經(jīng)營活動的代理人豎。而基本治理模式則體現(xiàn)為“集中管理模式”,即由董事決定公司的經(jīng)營決策事務(wù),股東不得對董事的權(quán)力進行隨意限制和干預(yù)。豏因此董事與公司之間,必然會產(chǎn)生代理成本的問題。為了控制代理成本,在集中管理的模式下,英美公司法規(guī)定董事須對公司和股東負(fù)有信義義務(wù)(fiduciary duty),其基本含義是指;一個負(fù)有受托義務(wù)的人,不能利用本身的權(quán)利厚己薄人,失其公正立場,謀一己私利而害及公司、股東及債權(quán)人的利益。豐因而,從本質(zhì)上來說,英美法中董事的信義義務(wù)實際上是對董事的道德層面上的要求轉(zhuǎn)化為法律的規(guī)范,其主要針對情況是當(dāng)公司、股東、債權(quán)人的利益與董事自身利益發(fā)生矛盾的情形。其所規(guī)制的內(nèi)容可分為主觀及客觀兩方面。其主觀上要求公司董事的誠實及善意,謀求公司最大利益,客觀上要求董事保證自身利益與公司、股東、債權(quán)人的利益不相沖突,當(dāng)沖突發(fā)生時,須以公司的利益為重。因此,董事的忠實義務(wù)應(yīng)包括以下幾方面的內(nèi)容:一是董事有義務(wù)依其職權(quán)管理公司事務(wù),且董事處理公司事務(wù)時不得超越其職權(quán);二是董事在其職權(quán)范圍內(nèi)處理公司事務(wù)時,擁有不受拘束的自由裁量權(quán);三是董事所為行為必須是其自信出于對公司有利的角度而為;四是董事不得利用其權(quán)利為自身或第三人謀求利益。為保證上述內(nèi)容的實施,客觀上董事不得將自己置身于與自身義務(wù)相矛盾的境地之上,但在特殊情況下,經(jīng)公司權(quán)利機關(guān)批準(zhǔn)的除外。

大陸法系認(rèn)為董事與公司之間的關(guān)系為委任代管的關(guān)系,因此一般不規(guī)定其的忠實義務(wù),而僅將其作為道德上的義務(wù)。僅在1950年后,才由日本逐漸引入了忠實義務(wù)。就此,結(jié)合各國理論及立法,董事的忠實義務(wù)所針對的情形一般包括以下幾個方面:

(一)董事與公司間的交易,即自我交易

自我交易包括直接交易與間接交易兩種情形:直接交易的情形,包括董事或其利害相關(guān)人直接與公司交易獲取簽訂合同,或董事或其利害相關(guān)人從公司借款從事交易等;間接交易的情形,是指由公司提供債務(wù)保證或借款,與公司或公司其他董事進行的與公司利益相反的交易。但是如果董事或其利害相關(guān)人與公司進行的交易難以使公司蒙受不利影響,則不應(yīng)予以禁止,如董事及其利害相關(guān)人與公司簽訂的格式合同、對公司的贈與合同、以董事為借款人的無利息、無擔(dān)保的借款合同、免除公司作為債務(wù)人的債務(wù)等。

(二)篡奪公司機會的情形

公司機會理論是英美法上的重要理論,其主要含義是指禁止公司董事利用其方便將本應(yīng)屬于公司的機會轉(zhuǎn)歸于自己?；诙屡c公司之間的委托地位,董事作為公司的機關(guān),其職責(zé)就是積極的利用公司財產(chǎn),為公司創(chuàng)造利潤,但同時亦是自然人,有著自己的利益,在其不違背其他禁止性規(guī)則的前提下,董事仍然可以從事其他經(jīng)營、交易行為或成為股東,因此為切實維護公司和股東的利益,各國公司法均規(guī)定了禁止股東在從事職務(wù)行為使獲取公司機會謀取私利的情形。但是在董事向公司做出充分披露,而公司自愿放棄的機會被董事所利用的情況,可構(gòu)成例外情況,不應(yīng)被法律所禁止。

(三)泄露公司機會和商業(yè)秘密的情形

如前所述,董事不僅不得篡奪公司機會為自己利用,同時也不得將公司機會泄露給他人。在市場經(jīng)濟和信息時代的條件下,商業(yè)機會和商業(yè)秘密對公司的生存和發(fā)展有著至關(guān)重要的作用,是公司盈利的必要條件。因此法律不僅應(yīng)當(dāng)禁止董事為自身牟利而篡奪公司機會的情形,同時應(yīng)當(dāng)禁止董事因各種原因?qū)⒐緳C會和公司信息泄露給其他人員或企業(yè),使第三人利用此機會謀取本應(yīng)屬于公司的利益,或?qū)驹斐刹焕绊憽?/p>

(四)與公司競爭營業(yè)的情形

在現(xiàn)代社會中,時常存在一個自然人為多個企業(yè)的董事的情況。若該董事在多個從事同種經(jīng)營生產(chǎn)的企業(yè)任職,難免會發(fā)生厚此薄彼的情況產(chǎn)生,影響另一方公司和股東的利益。為了防范此種道德風(fēng)險的發(fā)生,保障董事對于公司的忠實義務(wù)的遵守,法律規(guī)定了“競業(yè)禁止”的條款,即禁止董事、高級管理人員自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。即這種經(jīng)營是以何人名義進行的再所不問,而僅以“與所任職公司的同類的營業(yè)”為界限。而“同類的經(jīng)營”,不僅指生產(chǎn)或提供完全相同的產(chǎn)品或服務(wù),也包括了同種或類似的商品或服務(wù)。這種同類的經(jīng)營范圍,應(yīng)當(dāng)僅限于在目前公司實際進行的營業(yè),而登記在章程之中,未進行經(jīng)營的業(yè)務(wù)則不包括在內(nèi)。至于禁止董事競業(yè)的方式,各國立法不一,德國法律規(guī)定,董事未經(jīng)許可,不得擔(dān)任其他公司的董事和高級管理人員,而英美法國家一般規(guī)定董事可以擔(dān)任其他公司的董事,但不得損害本公司的利益。

二、關(guān)于我國《公司法》的立法建議

綜合上述內(nèi)容,筆者擬對我國公司法有關(guān)董事忠實義務(wù)的立法進行探討。我國現(xiàn)行公司法在借鑒英美法系于大陸法系的基礎(chǔ)上,較為全面的規(guī)定了董事忠實義務(wù)的相關(guān)內(nèi)容,以及違反法定義務(wù)的責(zé)任,但仍存在著一定的疏漏,若干條文亦與當(dāng)今的公司法理念不符,有待于立法的進一步完善。

(一)我國公司法盡管規(guī)定了董事的忠實義務(wù),但并未確定董事與公司間的關(guān)系,沒有從根本上解決董事的法律地位的問題

董事的法律地位是確定其義務(wù)內(nèi)涵的基礎(chǔ),我國現(xiàn)行公司法中相關(guān)規(guī)定的缺失,不利于從原則上確定董事忠實義務(wù)的內(nèi)涵,同時缺乏對董事違反其忠實義務(wù)后所采取的救濟措施的理論依據(jù)?？v觀一些立法技術(shù)較為發(fā)達(dá)的國家,都對此有所規(guī)定。我國立法應(yīng)當(dāng)明確董事與公司之間存在的委托關(guān)系,當(dāng)董事違反其義務(wù)時,首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,若給公司造成損失,則亦可要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這樣就對董事違反其忠實義務(wù)時的采取的救濟措施打下了理論基礎(chǔ)。

(二)對幕后操縱董事的具有控制力的控制股東進行規(guī)范

“控制股東”是在學(xué)理上對公司股東進行的一種分類?，F(xiàn)代國家一般采取實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)控制股東,即判斷某股東是否具有對公司的控制力,對公司的經(jīng)營決策能否經(jīng)常性的實施支配性的影響,是否能夠利用自己的某種優(yōu)勢地位以自己意思支配和利用公司財產(chǎn)的行為豑控制股東形成控制權(quán)是資本多數(shù)決導(dǎo)致的結(jié)果,持股份額較大的股東,有能力在資本多數(shù)決的表面和法的情況下,濫用權(quán)力,在公司管理層和決策層中尋找自己的利益代言人,通過控制其選舉出的董事,達(dá)到謀取私利的目的,損害公司的利益。因此法律應(yīng)對控制股東的行為進行規(guī)范,從根本上保證董事的素質(zhì),才能使法律所規(guī)定的董事的重視義務(wù)在現(xiàn)實中更好的落實,達(dá)到立法目的。

(三)現(xiàn)行公司法違反董事忠實義務(wù)的責(zé)任主體范圍不足

《公司法》第148條將忠實義務(wù)的主體限定為董事和高級管理人員豒,其范圍相對較窄,未能涵蓋董事的利害關(guān)系人與公司間的交易形態(tài)。在現(xiàn)實生活中,董事本身不一定為違背其重視義務(wù)的行為,但可利用其職位或?qū)⑿畔⑼嘎督o與其具有利害關(guān)系關(guān)系的第三人(如配偶、子女等),暗中從事破壞公司利益的行為。因此我國法律應(yīng)將忠實義務(wù)的使用范圍擴大至利害關(guān)系人。綜合情感標(biāo)準(zhǔn)與利益標(biāo)準(zhǔn),這個范圍應(yīng)包括董事的配偶、直系近親屬、及有直接利益關(guān)系的人,如具有投資關(guān)系或經(jīng)營管理關(guān)系等。

(四)董事和公司間自我交易禁止的范圍過于寬泛

只有在不違反公司章程規(guī)定或經(jīng)股東大會同意的情況下才構(gòu)成自我交易禁止的例外情形,除此之外我國現(xiàn)行公司法將自我交易一概予以禁止。但如上文所述,董事與公司間的自我交易并非全部可能導(dǎo)致公司利益受損,而股東大會又不可能對董事與公司間的每項自我交易一一表決批準(zhǔn)。因此建議立法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放松對自我交易的限制,以禁止自我交易為原則,以不損害公司利益的自我交易為例外,為董事與公司間的合理交易提供法律保障。

(五)對董事的競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)定的過為嚴(yán)格

我國公司法對于董事的營業(yè)義務(wù)規(guī)定得十分嚴(yán)格,只要董事從事了競業(yè)行為,即使得到了股東大會的批準(zhǔn),也要承擔(dān)違反義務(wù)的責(zé)任豓但股東大會作為公司的權(quán)利機關(guān),基于“司法自治的原則”其有權(quán)決定其經(jīng)營對象,在不違反其他法律和公序良俗的情況下,法律無權(quán)對此加以限制。因此法律應(yīng)對董事的競業(yè)禁止義務(wù)做適當(dāng)?shù)姆艑?即董事在向股東大會進行充分披露并得到批準(zhǔn)的情況下所為的競業(yè)經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)是合法的。

(六)舉證責(zé)任分配規(guī)則的缺失

當(dāng)公司要求違反義務(wù)的股東承擔(dān)責(zé)任時,公司法并未對舉證責(zé)任的歸屬進行規(guī)范。而按照民事訴訟法上“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則而實施,則無形中加重了公司的證明責(zé)任,而董事作為公司的實際的運行者,有時監(jiān)視或其他股東等難以掌握全面信息,加重了公司舉證的難度,有可能助長董事違背義務(wù)的行為。另一方面,為防止公司方濫用權(quán)力,降低公司運行的效率,法律又不宜一概將舉證責(zé)任推由董事承擔(dān)。因此法律應(yīng)對舉證責(zé)任的分配進行詳細(xì)的規(guī)定,我們可以借鑒國外的立法經(jīng)驗,以董事是否向股東會披露為分界點,在董事充分披露的情況下,由原告承擔(dān)舉證責(zé)任,若董事為進行披露,則由董事承擔(dān)舉證責(zé)任。