揭志文

摘要惡意透支型信用卡詐騙罪作為一種常見的信用卡詐騙罪,極具專業(yè)性、復(fù)雜性和危害性。本文通過對惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件予以分析,并提出了相關(guān)的立法建議,以期對其立法完善有所參考。

關(guān)鍵詞惡意透支型信用卡詐騙罪逃避追查

中圖分類號:D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-113-02

信用卡作為一種方便、快捷的現(xiàn)代支付工具,改變了傳統(tǒng)的現(xiàn)金交易方式,方便了人們的日常生活,因而其使用日益普及。與此同時(shí),信用卡詐騙犯罪也愈演愈烈,嚴(yán)重威脅到金融管理秩序,進(jìn)而影響了市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。信用卡詐騙罪主要分為使用型信用卡詐騙和惡意透支型信用卡詐騙兩種。惡意透支型詐騙罪作為一種常見的信用卡詐騙罪,極具有專業(yè)性、復(fù)雜性和危害性,因此對其研究具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、惡意透支型詐騙罪的成立要件

(一)客體

行為人使用信用卡進(jìn)行詐騙活動,嚴(yán)重違反了信用卡管理方面的制度,構(gòu)成了對信用卡管理制度的破壞,因而惡意透支型詐騙罪的客體之一就是信用卡管理制度。另外,信用卡詐騙罪是從詐騙罪分離出來的,具有詐騙罪的基本特征,而詐騙罪的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán),信用卡詐騙罪的行為人實(shí)施詐騙的目的也是為了非法占有公私財(cái)產(chǎn)。因此信用卡詐騙罪同時(shí)也構(gòu)成了對公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵害。它侵犯的是雙重客體。

(二)客觀方面

根據(jù)刑法第196條第2款的規(guī)定,惡意透支是指持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?？梢钥闯?惡意透支行為具有以下特征:

1.超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支

根據(jù)刑法規(guī)定,惡意透支必須“超過規(guī)定限額或規(guī)定期限”才構(gòu)成。所謂“超過規(guī)定限額”,是指超過信用卡章程和領(lǐng)用信用卡協(xié)議明確規(guī)定的透支限額。是否超過限額,是以透支后的信用卡帳戶余額來計(jì)算的。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第45條的規(guī)定,同一持卡人單筆透支發(fā)生額個(gè)人卡不得超過2萬元,單位卡不得超過5萬元;同一帳戶月透支余額個(gè)人卡不得超過5萬元,單位卡不得超過發(fā)卡銀行對該單位綜合授信額度的3%,無綜合授信額度可參照的單位,其月透支余額不得超過10萬元;外幣卡的透支額度不得超過持卡人保證金的80%?？梢?信用卡的種類不同,其透支額度也存在差異。

超過規(guī)定期限透支是指持卡人雖然在規(guī)定限額內(nèi)透支,但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第46條規(guī)定,準(zhǔn)貸記卡的透支期限最長為60天。超過規(guī)定限額與規(guī)定期限透支是選擇性要件,無需同時(shí)具備,只要具備其中一個(gè)即可。

2.經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還

經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還為惡意透支罪之另一必要要件。根據(jù)我國刑法規(guī)定,如果行為人實(shí)施了超過規(guī)定限額與超過規(guī)定期限的透支行為,經(jīng)發(fā)卡銀行催收后加以償還的,就不能認(rèn)定為犯罪。根據(jù)最高人民法院1996年12月16日頒步的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》,發(fā)卡銀行催收后的歸還期限是指持卡人“自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起三個(gè)月內(nèi)?！庇纱丝梢?持卡人自收到發(fā)卡銀行的催收通知超過三個(gè)月仍不歸還就構(gòu)成犯罪。

(三)主體

一般認(rèn)為,惡意透支型詐騙罪的主體是已滿16周歲、具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的自然人。由于該罪是涉及專門知識的智能型欺詐罪,在實(shí)際生活中,具有信用卡方面的知識、熟悉信用卡業(yè)務(wù)的人才能實(shí)施這方面的犯罪。在這需要強(qiáng)調(diào)的是,惡意透支型信用卡詐騙罪的主體一定要是合法持卡人。對于惡意透支型信用卡詐騙罪的主體是否僅限于合法持卡人,刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為,惡意透支行為的主體只能是合法持卡人,理由是這與銀行信用卡章程有關(guān)惡意透支的規(guī)定一致,非持卡人利用所持信用卡透支,不能以惡意透支的罪名認(rèn)定。豍有的學(xué)者則指出,惡意透支的主體包括兩類人:一種是合法持有人,另一種是騙領(lǐng)信用卡的人。豎對于以上觀點(diǎn),筆者認(rèn)為,惡意透支型信用卡詐騙罪的主體僅限于合法持有人。這是因?yàn)?從信用卡法律關(guān)系來看,持卡人進(jìn)行透支消費(fèi),其與發(fā)卡行產(chǎn)生借款合同關(guān)系,發(fā)卡行有義務(wù)代替持卡人將消費(fèi)款項(xiàng)支付給特約商戶,也就是說合法持卡人有透支消費(fèi)的權(quán)利,而非法持卡人沒有這項(xiàng)權(quán)利。對于騙領(lǐng)信用卡的 持卡人而言,其在申領(lǐng)信用卡時(shí)采取隱瞞事實(shí),虛構(gòu)身份等證明材料,其所持的信用卡在法律上為無效卡,因此就沒有透支權(quán)。而惡意透支是行為人在擁有透支權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,是行為人過分地利用了這項(xiàng)權(quán)利。因此,惡意透支行為的主體只能是合法持卡人。

(四)主觀方面

是否以非法占有為目的是區(qū)分惡意透支與善意透支的重要標(biāo)準(zhǔn)。主觀上沒有非法占有銀行資金的不法意圖,是善意透支,具有這一不法意圖的是惡意透支。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪的立法完善

惡意透支型信用卡詐騙罪由于不具有詐騙性質(zhì),其行為本質(zhì)是對銀行信用的濫用,與使用型信用卡詐騙罪相比,具有其獨(dú)有的特性,且與國外的立法相比具有滯后性?；谏鲜隼碛?惡意透支型信用卡詐騙罪應(yīng)當(dāng)設(shè)立單獨(dú)的犯罪構(gòu)成

(一)惡意透支概念的重新界定

關(guān)于惡意透支的概念,有關(guān)解釋與刑法存在矛盾之處。最高人民法院、最高人民檢察院于1995年4月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》中第二條規(guī)定了:“個(gè)人以非法占有為目的,或者明知無力償還,利用信用卡惡意透支,騙取財(cái)物金額在5000元以上,逃避追查,或者經(jīng)銀行進(jìn)行還款催告超過三個(gè)月仍未歸還的,以詐騙罪追究刑事責(zé)任?！庇纱私忉尶梢钥闯?逃避追查的,不必經(jīng)發(fā)卡銀行催收即構(gòu)成犯罪。另外,1996年12月24日,最高人民法院制定的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定了“惡意透支”的定義。惡意透支是指持卡人以非法占有為目的,或者明知無力償還,透支數(shù)額超過信用卡準(zhǔn)許透支的數(shù)額較大,逃避追查,或者自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還的行為?！倍谭P(guān)于“惡意透支的界定與上述兩個(gè)《解釋》有所不同。刑法第196條第二款規(guī)定:惡意透支是指持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限,并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。兩者相比,刑法關(guān)于惡意透支的規(guī)定在主觀方面缺失“明知無力償還”的內(nèi)容,在客觀方面缺失“逃避追查”的內(nèi)容。

有人認(rèn)為,刑法對于惡意透支概念的界定應(yīng)當(dāng)增加“明知無力償還”的內(nèi)容。理由是,雖然“明知無力償還”是直接故意,可以解釋為“非法占有為目的”,或者說是非法占有為目的的一種表現(xiàn)形式,但是兩者還是存在很大的區(qū)別,兩者的內(nèi)涵和外延均有不同。豏但筆者認(rèn)為,如果行為人明知無力償還仍透支的話,其實(shí)質(zhì)與非法占有目的并無二致?！懊髦獰o力償還”可以為“以非法占有為目的”所囊括,其實(shí)質(zhì)還是“以非法占有為目的”,是否規(guī)定“明知無力償還”并不重要。因此,出于立法的簡明,刑法關(guān)于惡意透支的規(guī)定無需增加“明知無力償還”的內(nèi)容。

關(guān)于兩解釋中有關(guān)“逃避追查”的規(guī)定,有人認(rèn)為,刑法關(guān)于惡意透支的規(guī)定無需增加“逃避追查”的內(nèi)容。理由是,對于有關(guān)司法解釋將“逃避追查”作為惡意透支客觀方面的選擇要件,主要是針對使用騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行透支消費(fèi)的行為而設(shè),因?yàn)槌挚ㄈ怂中庞每ㄊ峭ㄟ^偽造身份證、提供虛假的資信證明等材料而騙得的,其透支消費(fèi),發(fā)卡銀行難以催收,規(guī)定“逃避追查”這一要件有利于有效地打擊使用騙領(lǐng)信用卡透支消費(fèi)的行為。但使用騙領(lǐng)信用卡的行為不構(gòu)成信用卡惡意透支犯罪,而應(yīng)當(dāng)成立使用型信用卡詐騙罪。所以,刑法關(guān)于惡意透支的規(guī)定無需增加“逃避追加”的內(nèi)容。但有的學(xué)者則認(rèn)為,對“惡意透支”的定義,應(yīng)增加“逃避追查的,不必經(jīng)發(fā)卡銀行催收”這一規(guī)定。豐筆者贊同后一種觀點(diǎn)。法律規(guī)定惡意透支必須以“催收不還”為要件,就是為了在惡意透支和善意透支之間劃出同一的界限,使惡意透支內(nèi)在的主觀惡性獲得可靠的不容置疑的證明,使司法機(jī)關(guān)有一個(gè)直觀的、統(tǒng)一的衡量尺度,以便于操作。但僅做如此規(guī)定的一個(gè)不足之處就是,對于一些明顯的惡意透支詐騙犯罪,可能會鉆法律的漏洞。如行為人使用信用卡大肆消費(fèi)后潛逃,其透支數(shù)額明顯超出其還款能力。如此行為,其非法占有和詐騙錢財(cái)?shù)哪康?、故意十分明顯。如果對于這種透支行為,也要求銀行催收不還后,才能作為犯罪處理,顯然對于打擊金融犯罪大為不利。因此,刑法對于惡意透支的定義,應(yīng)增加“逃避追查的,不必經(jīng)發(fā)卡銀行催收”這一規(guī)定。

(二)惡意透支型信用卡詐騙應(yīng)具體設(shè)罪

與外國的立法例相比,我國惡意透支信用卡詐騙罪的立法顯得有些滯后。許多國家的刑法是將這種惡意透支性質(zhì)的濫簽信用卡的行為作為獨(dú)立的犯罪予以規(guī)定的。如德國、瑞士。德國過去的刑法沒有濫用信用卡犯罪的規(guī)定,在1985年聯(lián)邦議會法務(wù)委員會的第二次抗制經(jīng)濟(jì)犯罪對策法案中,增加了濫用信用卡犯罪的規(guī)定,并1986年8月1日起正式實(shí)施。該法案將濫用支票卡與信用卡的行為作為單獨(dú)的犯罪構(gòu)成納入德國刑法典第166b條,該條規(guī)定:行為人“濫用接受支票或信用卡的機(jī)會,誘使簽發(fā)者支付并造成其遭受損失的,處3年以下自由刑或罰金。”豑而我國把惡意透支犯罪視為詐騙,作為信用卡詐騙罪的一種犯罪形式。然而,濫用自己名下的銀行卡(即惡意透支)與詐騙不可相提并論,濫用自己名義下的銀行卡的行為本質(zhì)上是濫用信用,即濫用發(fā)卡行給予持卡人的信用,侵害了銀行卡發(fā)卡行與持卡人之間的信賴關(guān)系,從根本上破壞了銀行卡制度,妨礙了利用銀行卡從事正常的交易活動。德國、美國等國家的刑法之所以在詐騙罪之外,單獨(dú)設(shè)立濫用信用卡罪,正是基于它與詐騙罪之間存在這樣的重要差別。

德國刑法將濫用信用卡(即我國刑法中的惡意透支)的行為作為獨(dú)立的犯罪予以規(guī)定值得我國借鑒。所以,有學(xué)者建議可參照國外的立法,設(shè)立“濫用銀行卡罪”。豒但筆者認(rèn)為,從惡意透支行為所侵犯的法益來看,不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán),而且侵犯了國家的信用卡管理秩序,這與信用卡詐騙所侵犯的法益具有一致性。并且由于我國刑法尚未明文規(guī)定普通的背信罪,且基于惡意透支型信用卡詐騙與使用型信用卡詐騙侵害法益的相同,筆者建議在立法上只需將惡意透支規(guī)定在使用型信用卡詐騙罪之后即可。具體設(shè)罪如下:

第196條之一 持卡人惡意透支,構(gòu)成犯罪的,依照第196條的規(guī)定處罰。

前款所稱惡意透支,是指持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

三、對“超額透支”型惡意透支的再思考

由上所述,透支限額是指發(fā)卡機(jī)構(gòu)根據(jù)個(gè)人實(shí)際的經(jīng)濟(jì)情況規(guī)定的持卡人可以透支的最高限額。有學(xué)者認(rèn)為,是否超過限額,以透支后的信用卡存款余額作比較,而不是每次的透支數(shù)額,每次透支數(shù)額雖未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn),但余額超過限額的,也是超限透支。豓也有人認(rèn)為,超過規(guī)定限額,即包括授權(quán)的限額,也包括未授權(quán)的限額,二者都有可能成為涉案案值。

筆者認(rèn)為,“超過規(guī)定限額”是指超過信用卡章程和領(lǐng)用信用卡協(xié)議明確規(guī)定的透支限額。在科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的今天,我們是否可以通過技術(shù)手段來杜絕“超額”惡意透支型信用卡犯罪呢?發(fā)卡銀行在發(fā)行信用卡時(shí)已經(jīng)確定了該卡的透支數(shù)額,也即在此范圍內(nèi)是可以隨意透支的。在目前的金融體制和金融科技手段日趨成熟的情況下,銀行完全可以在技術(shù)上設(shè)定封頂,即在達(dá)到了這樣一個(gè)臨界點(diǎn)的前提下,持卡人想超限透支款項(xiàng),不論是人工透支還是在自動取款機(jī)上透支,不論是本地透支還是異地透支都將受到阻礙。如此以來,即便犯罪分子以非法占有為目的,想利用超額透支進(jìn)行犯罪活動,在手段上也是不能實(shí)現(xiàn)的。因此,我們完全可以從技術(shù)手段上杜絕“超額”惡意透支型信用卡犯罪的頻繁發(fā)生。

但是,在目前經(jīng)濟(jì)利益的影響下,銀行并沒有采取技術(shù)封頂?shù)氖侄蝸砜刂菩庞妙~度的透支。如工商銀行就規(guī)定:如果透支額度超過信用額度,則超過部分計(jì)收5%超現(xiàn)費(fèi),且所有透支金額均不享受免息。當(dāng)然,銀行制定這種制度也有其合理性,也是經(jīng)過了對中國國情乃至世界常規(guī)做法的一種綜合考量。筆者的上述建議只是一個(gè)初步設(shè)想,能否實(shí)施以及如何實(shí)施還有待進(jìn)一步思考。