方為守

摘要首要條款是提單諸多背面條款中較重要的條款之一。提單背面條款中常常會出現(xiàn)首要條款、法律適用條款、地區(qū)條款兩者或三者并存的情況,使首要條款的性質(zhì)、效力等基本問題變得更加錯綜復(fù)雜。因?yàn)閷κ滓獥l款性質(zhì)、效力的理解不同,同一案件會產(chǎn)生適用不同的法律,導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。本文結(jié)合我國司法實(shí)踐對首要條款的理解和運(yùn)用,探討了首要條款在我國的效力。

關(guān)鍵詞首要條款法律適用條款并入內(nèi)容

中圖分類號:D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-339-02

一、首要條款的效力

有了對提單首要條款的定性,再來看首要條款的效力就會相對容易一些。由于提單首要條款有時屬于法律選擇條款,而提單中除首要條款外,一般還會出現(xiàn)一條專門的法律選擇條款,這樣二者統(tǒng)統(tǒng)市作為法律選擇條款出現(xiàn)在提單中不免有矛盾和沖突之處,此時就存在二者孰優(yōu)孰劣的問題。同時,與一般的法律選擇條款一樣,首要條款選擇法律也要受到諸多因素的制約,如法院地國的公共秩序和強(qiáng)制性法律規(guī)范。

另外,首要條款有時并不具有法律選擇條款的性質(zhì),而僅僅作為并入的提單條款。這時首要條款與法律選擇條款之間,以及首要條款與其他提單條款之間的效力如何確定也有進(jìn)一補(bǔ)研究。

本部分?jǐn)M從提單首要條款屬于法律選擇條款和屬于并入條款兩方面分別討論其效力。

(一)提單首要條款屬于法律選擇條款時的效力

當(dāng)事人在合同中訂入法律適用條款,該條款與合同其他條款相互獨(dú)立,是獨(dú)立的協(xié)議,主合同的效力并不必然影響法律適用條款的效力,法律適用條款的效力由法院地國法官單獨(dú)判定豍。一般來講,法院地國法官在判定合同中法律適用條款的效力時,通常從以下兩方面進(jìn)行:第一,法院地國法律是否允許該類合同由當(dāng)事人選擇所適用的法;第二,當(dāng)事人的選擇是否善意、合法,是否存在規(guī)避法律,是否違反公共秩序。

1.就第一方面而言,當(dāng)今世界各國一般均將意思自治原則作為涉外合同的首要原則,除某些特殊合同(例如雇傭合同或消費(fèi)合同)外,均允許當(dāng)事人選擇合同所適用的法律豎。提單是運(yùn)輸合同的證明,是應(yīng)托運(yùn)人請求而由承運(yùn)人簽發(fā)的,較多的國家均將合同法律適用的一般原則也運(yùn)用到提單法律適用領(lǐng)域。因而,提單適用當(dāng)事人選擇的法,當(dāng)事人沒有選擇時,適用與提單最密切聯(lián)系的法,成為提單法律適用中較普遍的做法豏。法院地國法律一般均允許國際海上貨物運(yùn)輸合同中的承運(yùn)人在簽發(fā)提單時選擇提單所適用的法律,而且,由于這種選擇被體現(xiàn)在提單條款中,因此,這種選擇也可因提單的轉(zhuǎn)移而約束托運(yùn)人以外的其他提單持有人。所以,法院地國法官在判定提單中法律適用條款的效力時,第一方面的審查一般不存在太大障礙。

2.就第二方面來講,可以說,在世界范圍內(nèi),并不存在判定當(dāng)事人的選擇是否善意、合法,是否存在法律規(guī)避,是否違反公共秩序的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但是,其中有一點(diǎn)世界各國較為一致,即當(dāng)事人選擇的法不能與本應(yīng)適用于該合同的強(qiáng)行法相背離,否則,其善意、合法性即會受到質(zhì)疑。至于這種強(qiáng)行法是僅指法院地國的強(qiáng)行法,還是包括法院地國以外的有關(guān)國家的強(qiáng)行規(guī)則,這在理論界以及實(shí)踐中并不一致。如果從維護(hù)整個國際法律秩序以及防止當(dāng)事人規(guī)避法律角度來講,法官不僅應(yīng)考慮法院地國的強(qiáng)行法,而且應(yīng)考慮其他相關(guān)國家的強(qiáng)行法,尤其是與案件存在密切聯(lián)系的國家的強(qiáng)行法。但是,從另一角度來講,法院地國法官并沒有維護(hù)他國強(qiáng)行法的一般國際法義務(wù),而且,他國的強(qiáng)行法在法院地國法官看來可能是不合理的。此外,考慮他國的強(qiáng)行法無疑會增加案件審理的成本并使案件結(jié)果難以預(yù)見。因此,在司法實(shí)踐中,法院地國法官更多的時候都只是維護(hù)自己本國的強(qiáng)行法。由于法院地國法官在審理案件過程中總是要維護(hù)本國的法律原則和法律秩序,這是一國法律課以本國法官的基本義務(wù),所以,在判定提單中法律適用條款的效力時,第二方面的審查,尤其是當(dāng)事人的選擇至少不能與法院地國的強(qiáng)行法相背離,常常成為問題的關(guān)鍵。

通過以上分析,可以得出的結(jié)論便是:無論是提單中的首要條款(特殊法律適用條款),還是提單中的一般法律適用條款,其有效與否關(guān)鍵是要經(jīng)過法院地國法官所認(rèn)定的內(nèi)國的具有絕對效力的強(qiáng)行法的考驗(yàn)。

(二)提單首要條款屬于內(nèi)容并入條款時的效力

1.從提單首要條款與法律選擇條款的關(guān)系看提單首要條款的效力。如果首要條款并入的是國際公約,但法院地不是該公約締約國,此時提單首要條款不屬于法律選擇條款,而僅僅是內(nèi)容并入條款。此時,首要條款與法律選擇條款的關(guān)系已不再是特殊的法律選擇條款與一般的法律選擇條款的關(guān)系,而應(yīng)該歸結(jié)為一般的提單條款與法律選擇條款的關(guān)系。

提單法律選擇條款一般情況下涵蓋有關(guān)提單的所有事項,不僅涉及提單的內(nèi)容,還會涉及提單的形式、效力等。提單可能因當(dāng)事人所選擇法律規(guī)定而無效,但此種無效并不必然影響法律選擇條款的效力。首要條款與其他提單條款一樣,其有效與否完全取決于提單的效力。提單無效,首要條款必然無效。從這一層面上講,法律適用條款的效力高于首要條款的效力。

在提單有效情況下,法律選擇條款所選定的法律,只要不違反法院地國強(qiáng)制性法律規(guī)定及公共秩序,一般都被各國法院承認(rèn)為準(zhǔn)據(jù)法,法院依據(jù)提單準(zhǔn)據(jù)法確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。如果合同條款與準(zhǔn)據(jù)法中的強(qiáng)制性規(guī)定相違背,則優(yōu)先適用準(zhǔn)據(jù)法。只有當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法洗任意性規(guī)定時,出于尊重當(dāng)事人“意思自治”考慮,才會適用合同條款。

首要條款在作為內(nèi)容并入條款時也要遵循上述原則。具體來說,當(dāng)首要條款指名制約提單的是某一國際公約,而法院地不是該公約締約國,合同準(zhǔn)據(jù)法具有強(qiáng)制性時,應(yīng)適用該準(zhǔn)據(jù)法;若合同準(zhǔn)據(jù)法系任意性規(guī)范,則優(yōu)先適用該國際公約。因此,此種情況下,法律適用條款指向的法律具有強(qiáng)制性時,法律適用條款的效力高于首要條款;法律適用條款指向的法律不具有強(qiáng)制性,首要條款的效力高于法律適用條款。

2.從提單首要條款與其他提單條款的關(guān)系看提單首要條款的效力。提單首要條款英文中的“首要”一詞,具有最高的、至上的、主要的意思。顧名思義,該條款的本意在于使其成為提單合同至高無上的基礎(chǔ)條款,同普通條款相比,具有優(yōu)先的地位和最高的效力。除了不得違反提單所適用的法律中的強(qiáng)制性的規(guī)定外,如果其他條款與之相抵觸,原則上應(yīng)該以首要條款為準(zhǔn)。下例說明首要條款與普通條款時各自的效力定位。

某海上貨物運(yùn)輸損壞賠償糾紛中,提單首要條款中約定提單的有效性依據(jù)《海牙規(guī)則》。該規(guī)則第3條規(guī)定:承運(yùn)人應(yīng)對貨物的裝載、積載……承擔(dān)責(zé)任而且不能通過協(xié)議免除這些責(zé)任。在并入提單條款與首要條款相矛盾。美國法院認(rèn)為,提單首要條款所援引的《海牙規(guī)則》給承運(yùn)人設(shè)定的義務(wù)是不可轉(zhuǎn)代的,承運(yùn)人不能依據(jù)FIO條款,也不能依據(jù)貨物裝卸是托運(yùn)人指定并支付運(yùn)費(fèi)、裝卸是工人完成的事實(shí)達(dá)到將貨損的責(zé)任轉(zhuǎn)移給承租人的目的。顯而易見,FIO條款的效力被首要條款的效力所否定,承運(yùn)人仍須依據(jù)首要條款中的《海牙規(guī)則》負(fù)責(zé),而不能依據(jù)FIO條款免責(zé)。同類型的案件,意大利法院認(rèn)為,只要當(dāng)事人明確了提單的效力依據(jù)《海牙規(guī)則》,即使租約被并入提單中,首要條款并入《海牙規(guī)則》仍有效,承運(yùn)人應(yīng)嚴(yán)格遵守《海牙規(guī)則》中規(guī)定的義務(wù)。在英國,大多數(shù)判例認(rèn)為,只要提單公約或相應(yīng)的內(nèi)國法被并入到提單中,則認(rèn)可提單首要條款的優(yōu)先性,普通條款不得與首要條款相抵觸。這已成為多數(shù)國家海事司法的共識。

二、提單首要條款在我國的效力

目前,我國的司法實(shí)踐對提單首要條款的性質(zhì)和效力仍沒有統(tǒng)一的界定,各海事法院在涉及提單首要條款的問題時,有的將提單首要條款等同于法律選擇條款,有的將提單首要條款僅僅視為內(nèi)容并入條款,將首要條款指明的國際公約或使其生效的內(nèi)國法視為提單合同的一部分。

下面舉一案例,說明我國目前司法界對首要條款認(rèn)識現(xiàn)狀。

案例1.1993年五礦東方貿(mào)易進(jìn)出口公司訴羅馬尼亞班輪公司“柯茲亞”輪遲延交貨糾紛中,提單背面條款中載明:“1924年《關(guān)于統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國際公約》(即《海牙規(guī)則》)的條款作為提單條款的一部分,并入提單。”廣州海事法院認(rèn)為:“五礦公司和班輪公司一致同意以1924年《海牙規(guī)則》作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇適用的意思表示,不違反中國的法律,應(yīng)確認(rèn)其效力?！必S可見,廣州海事法院在該案中將首要條款等同于法律選擇條款,該認(rèn)定得到了廣東省高級人民法院的支持。

可見,在我國司法實(shí)踐中,首要條款有時候被視為法律選擇條款,有時候被視為只是將有關(guān)國際公約或內(nèi)國法并入提單,尚無統(tǒng)一的定論。在運(yùn)用中,如何判斷首要條款的效力也仍沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),這對司法的穩(wěn)定性和權(quán)威性造成了一定的影響。

三、結(jié)語

基于前文對首要條款性質(zhì)和效力的分析,結(jié)合我國《海商法》的有關(guān)法律規(guī)定,筆者認(rèn)為,由于我國并非三大提單公約的締約國,當(dāng)首要條款指明本提單受某一國際公約約束時,只能將此種規(guī)定視為當(dāng)事人的一種協(xié)議,將首要條款作為并入的提單條款處理,其效力要受到提單準(zhǔn)據(jù)法及我國公共秩序的制約;只有在不與上述三條想違背時,才能基于當(dāng)事人“意思自治”的原則,考慮適用。此時,首要條款的效力高于提單中的其他條款,普通條款不得與其想違背。當(dāng)首要條款指明本提單受某一使公約生效的內(nèi)國法約束時,才可以將其視為法律選擇條款,根據(jù)適用法律選擇條款的原則首要條款。