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外資并購需過國家安全審查關(guān)

2009-07-28 05:55許曉楠
臺商 2009年5期
關(guān)鍵詞:反壟斷法商務(wù)部外資

許曉楠

適逢金融危機(jī)肆虐、貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的敏感時(shí)刻,大陸正在加高外資并購的「防火墻」——以《反壟斷法》和《產(chǎn)業(yè)安全法》共同作用的外資并購審查機(jī)制,再次進(jìn)入大陸決策者的視野。

隨著大陸商務(wù)部的一紙禁令,世界飲料巨頭可口可樂與中國果汁行業(yè)巨頭匯源果汁的「甜蜜戀愛」戛然而止,匯源果汁緊急停盤后隔日股價(jià)繼續(xù)暴跌42%,董事長朱新禮的身家兩天之內(nèi)縮水60%,「把企業(yè)當(dāng)兒子養(yǎng),當(dāng)豬賣」的朱氏名言也變?yōu)樾φ劇?/p>

一石激起千層浪,不久前大陸商務(wù)部主持的一個(gè)會議上,「為產(chǎn)業(yè)安全概念下的民營企業(yè)政策設(shè)立一致性審查制度」成為焦點(diǎn)之一。一位代表稱,這意味著政府將會對外資并購民企的行為做出一定的反應(yīng)。

據(jù)報(bào)導(dǎo),近日大陸相關(guān)部門正就產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制進(jìn)行實(shí)質(zhì)性研究,相關(guān)立法所涉及的內(nèi)容也在討論中。未來幾年內(nèi),大陸要建立起以《反壟斷法》和《產(chǎn)業(yè)安全法》共同作用的外資審查機(jī)制。

「我的感覺是,外資可能趁經(jīng)濟(jì)危機(jī)進(jìn)行一些并購,政府的審查制度要在這方面做出規(guī)范。」一位參加了上述商務(wù)部會議的代表說,「至少針對外資并購民營企業(yè),會建立起一個(gè)產(chǎn)業(yè)安全的預(yù)警。」

外資瞄準(zhǔn)民營企業(yè)

此次會議由商務(wù)部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局召集大陸工商聯(lián)下屬十余家商會代表,內(nèi)容是研究建立「中國民營企業(yè)產(chǎn)業(yè)安全發(fā)展促進(jìn)機(jī)制」。該局主要承擔(dān)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查與裁決、建立并完善產(chǎn)業(yè)損害預(yù)警機(jī)制等職能。

在這次會議上,商務(wù)部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局官員表示,「中國民營企業(yè)安全發(fā)展機(jī)制」將為產(chǎn)業(yè)安全概念下的民營企業(yè)政策設(shè)立一致性審查制度,從而監(jiān)督危害國家和企業(yè)經(jīng)濟(jì)安全的貿(mào)易行為,保持產(chǎn)業(yè)的均衡發(fā)展。這是相關(guān)政府部門第一次明確提出將民營企業(yè)納入產(chǎn)業(yè)安全的概念下,并建立相關(guān)審查機(jī)制。

商務(wù)部有關(guān)官員也表示,外資正在對大陸越來越多的民營企業(yè)表現(xiàn)出濃厚的興趣,尤其是涉及風(fēng)電、太陽能光伏、水務(wù)、農(nóng)業(yè)、冶金、石化等行業(yè)。一位服務(wù)于外資機(jī)構(gòu)的人士說,外資的興趣和精力正在從一些國有企業(yè)和壟斷行業(yè)撤出,因?yàn)檫@些項(xiàng)目容易引起政府的警惕,也很難得到認(rèn)可。

同時(shí),外資并購的手段也更加多樣,以前是直接并購,現(xiàn)在則是通過各種私募、資本參與和技術(shù)投資等各種手段。大陸對這些領(lǐng)域的監(jiān)管很不完善,目前只有外管局和海關(guān)有相關(guān)資料,但是這無法反映出具體的收購行為。

當(dāng)下,政府似乎是在擔(dān)心「斬首行動」會轉(zhuǎn)移到民企身上來。因?yàn)槲C(jī)面前,民企遭遇的困難要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國有企業(yè),一是由于大陸政策環(huán)境有不利于民企發(fā)展之處,二是銀行仍然普遍不愿意給民企貸款?!溉绻赓Y能夠提供資金和先進(jìn)技術(shù),民營企業(yè)為什么不去與他們合作呢?」

「產(chǎn)業(yè)安全審查」再度升溫

事實(shí)上,產(chǎn)業(yè)安全審查這一話題,最早進(jìn)入大陸決策部門視野是在2006年。

2006年,凱雷并購徐工、德國舍弗勒收購洛軸等外資并購事件,引發(fā)了有關(guān)外資并購的討論風(fēng)潮。國家發(fā)改委宏觀院投資所研究員羅松山說,現(xiàn)在的問題是,大陸仍然沒有建立起一套完善的程序。

2009年3月26日,國務(wù)院表示要加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制的研究和建立,主要由商務(wù)部牽頭。目前,產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局已經(jīng)就《產(chǎn)業(yè)安全法》開始了前期的研究工作。

商務(wù)部相關(guān)司局官員說,產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制是和《反壟斷法》相平行的一個(gè)機(jī)制,《反壟斷法》是在對單純的企業(yè)行為起作用,而安全審查則是在更大范圍內(nèi)考慮,比如并購對產(chǎn)業(yè)上下游的影響,對國家相關(guān)領(lǐng)域安全的影響,甚至對就業(yè)人口、社會福利等方面的影響。審查范圍則主要集中在一些涉及國計(jì)民生的重要行業(yè),比如工業(yè)、農(nóng)業(yè)和金融等服務(wù)業(yè)中的關(guān)鍵領(lǐng)域。

目前的設(shè)想是,在安全審查機(jī)制下,建立跨部門的外資并購國家產(chǎn)業(yè)安全審查協(xié)調(diào)小組,由商務(wù)部、發(fā)改委、國防科工委、科技部、農(nóng)業(yè)部、國資委和銀監(jiān)會等部門組成。

「產(chǎn)業(yè)安全是一個(gè)更高層次和更大范圍的概念,這決定了機(jī)制并不只是由單一部門負(fù)責(zé)?!瓜嚓P(guān)人士稱,這一機(jī)制有些類似美國的海外投資委員會。

尷尬面對「法律空白」

隨著大陸國際貿(mào)易范圍和規(guī)模的擴(kuò)大,建立產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制是大陸在未來幾年內(nèi)必須解決的一個(gè)問題。否則,就意味著相關(guān)的法律法規(guī)一直都存在漏洞,容易授人以話柄。

大陸目前現(xiàn)行的有關(guān)外資并購的法律制度性文件,只有《反壟斷法》和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》,前者于2008年8月1日開始實(shí)施,后者則于2006年9月8日執(zhí)行。具體工作主要由商務(wù)部和國家發(fā)改委負(fù)責(zé)。不過,這兩項(xiàng)政策在具體操作過程中均存在不少漏洞。

《反壟斷法》第31條規(guī)定,「對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中、涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外,還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?!?/p>

不過國家發(fā)改委和商務(wù)部相關(guān)官員均表示,正是這一條暴露了《反壟斷法》在外資并購方面的漏洞。該條款明確提出了反壟斷之外,還可以進(jìn)行國家安全審查,但是安全審查的依據(jù)是什么、誰來審查、如何進(jìn)行,這些東西都沒有說明。「實(shí)際上,這已經(jīng)為大陸建立產(chǎn)業(yè)安全審查開了一個(gè)口子,而我們的國家安全審查機(jī)制還沒有完全建立,目前亟須建立與《反壟斷法》中的這個(gè)口子的銜接機(jī)制?!?/p>

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》也沒有解決實(shí)際問題。官員說,「這個(gè)規(guī)定中,多是一些原則性意見,缺乏可操作性。比如,規(guī)定根本沒有對 『重大產(chǎn)業(yè)』、『老字號』等概念做出明確界定。」 這很容易讓相關(guān)部門在有關(guān)產(chǎn)業(yè)安全方面的審查工作陷入被動。

一名從事外資投資大陸業(yè)務(wù)的人員說,「由于缺乏明確界定,一個(gè)外資并購項(xiàng)目報(bào)上去之后,就是不停地讓你補(bǔ)文件,補(bǔ)手續(xù)。很多項(xiàng)目拖到最后,外資自己就放棄了?!?/p>

普華永道不久前曾預(yù)測,2009年下半年將迎來金融危機(jī)后大陸首次并購高峰期的到來。如此算來,剩下來的三個(gè)月將是企業(yè)為這場并購盛宴作足準(zhǔn)備的重要時(shí)期。

準(zhǔn)確定位規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

一次成功的并購,外部環(huán)境固然重要,但是決定因素在于企業(yè)自身的實(shí)力。北京交通大學(xué)中國企業(yè)兼并重組研究中心副主任張金鑫稱之為企業(yè)的「并購能力」:包括目標(biāo)企業(yè)的篩選能力、資產(chǎn)的估值能力、交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)能力以及整合能力。說到底,并購不會是一場blind date(盲目的約會),關(guān)鍵是找準(zhǔn)自己的位置。

近來針對臺商在大陸投資發(fā)展的困境,有人常提及產(chǎn)業(yè)升級,而有些外資企業(yè)在大陸也以并購的方式,藉以達(dá)成產(chǎn)業(yè)升級的目的。

永然聯(lián)合法律事務(wù)所所長、?;鶗_商財(cái)經(jīng)法律顧問李永然指出,外資并購大陸企業(yè)務(wù)必注意其相關(guān)風(fēng)險(xiǎn),這些風(fēng)險(xiǎn)主要是財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。

財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)主要包括,不良資產(chǎn)過高、現(xiàn)金流量不足、負(fù)債比率偏高、以冒進(jìn)之財(cái)務(wù)會計(jì)政策創(chuàng)造賬面利潤、以關(guān)系人交易創(chuàng)造信用相互擔(dān)保、非正常操作之資產(chǎn)重組和資產(chǎn)評估、獲利率虛增、財(cái)務(wù)報(bào)告揭露不足、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、目標(biāo)公司資產(chǎn)因歷史之因素導(dǎo)致難以查知來源與限制。

法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括:管理人員對法律缺乏完整認(rèn)識所導(dǎo)致的訴訟風(fēng)險(xiǎn)、管理人員缺乏守法意識、盲目對外擔(dān)保造成糾紛、知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、管理階層經(jīng)營及操守風(fēng)險(xiǎn)。

李永然認(rèn)為,外資企業(yè)進(jìn)入大陸進(jìn)行并購,固然有其利基,但亦不得忽略風(fēng)險(xiǎn),所以在進(jìn)行目標(biāo)企業(yè)的挑選相當(dāng)重要;另外,對于相關(guān)法律的規(guī)范限制及流程也必須注意,尤其是盡職調(diào)查;倘在這方面自身能力有所欠缺時(shí),務(wù)必借助專家的協(xié)助,方能確保自身權(quán)益。

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