侯　巍

摘要：意思表示錯(cuò)誤應(yīng)具有何種法律效力，因涉及表意人的意思自治與相對人合理信賴的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，而成為民法中最為棘手的難點(diǎn)問題。各國立法對意思表示錯(cuò)誤制度的效力設(shè)計(jì)，出現(xiàn)靜態(tài)安全相對保護(hù)主義與動(dòng)態(tài)安全相對保護(hù)主義兩種立法方案?；跈?quán)利制衡的基本宗旨，可以得知靜態(tài)安全相對保護(hù)的立法模式較為可采，但應(yīng)輔之以表意人撤銷權(quán)要件及損害賠償責(zé)任等諸多限制。

關(guān)鍵詞：靜態(tài)安全相對保護(hù)；動(dòng)態(tài)安全相對保護(hù)；撤銷權(quán)限制；損害賠償限制

中圖分類號：DF51

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

意思表示錯(cuò)誤，即“意思”與“表示”非故意的不一致，該制度旨在解決表意人在何種情況下可基于錯(cuò)誤擺脫行為拘束的法律問題，其核心在于為錯(cuò)誤表意人與善意相對人的利益博弈確定公正合理的分配基準(zhǔn)?？梢哉f，意思表示錯(cuò)誤制度(以下簡稱“錯(cuò)誤制度”)涉及到法律行為和私法自治的核心問題，牽涉到不利益應(yīng)如何分配等深層次的法學(xué)理論問題，因而錯(cuò)誤制度歷來被視為民法領(lǐng)域中最困難、最復(fù)雜、最富有爭議的論題。

一、錯(cuò)誤制度中的利益沖突

甲欲贈(zèng)乙A畫，卻誤說為B畫，乙對之承諾，則該法律行為的效力如何，甲贈(zèng)與的標(biāo)的物為A畫抑或B畫?

(一)錯(cuò)誤制度所涉利益分析

在對錯(cuò)誤效力進(jìn)行立法設(shè)計(jì)時(shí)，各國立法均對以下利益因素進(jìn)行權(quán)衡考量：

1、私法自治

依私法自治理念，每個(gè)人都有權(quán)通過其意思表示構(gòu)建法律關(guān)系，且該意思表示須真實(shí)自愿，亦即只有真實(shí)自愿的意思自決才受尊重?；阱e(cuò)誤的意思表示并非表意人真意，若此時(shí)要求表意人承擔(dān)表示行為的法律后果，無異于強(qiáng)制表意人承擔(dān)出乎意料的責(zé)任，有違私法自治。

2、信賴保護(hù)

從信賴?yán)婧徒灰装踩嵌瓤?，在商業(yè)交易中，相對人無法探求表意人存于內(nèi)心的真意，只能基于表意人的外在行為推知表意人意圖，進(jìn)而產(chǎn)生信賴并與之為一定行為，因此，若賦予表意人以撤銷權(quán)，則交易相對人的信賴?yán)鏌o法保障，交易秩序也會陷于崩潰。

3、責(zé)任自負(fù)

從責(zé)任自負(fù)法理看，當(dāng)事人既然有行為自由，就不僅要承擔(dān)其表示行為產(chǎn)生的有利后果，還要承擔(dān)不利后果，“一個(gè)公開表達(dá)其意見的人必須承擔(dān)他對環(huán)境錯(cuò)誤估計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)”，如果僅僅因?yàn)椤白约悍噶艘粋€(gè)錯(cuò)誤就能夠懷疑合同的有效性的話，就會極大地破壞交易安全性?！?/p>

可見，各國立法在構(gòu)建錯(cuò)誤制度時(shí)，表意人的意思自治與相對人的合理信賴發(fā)生激烈角逐。一旦發(fā)生錯(cuò)誤，應(yīng)依表示行為內(nèi)容發(fā)生效力，維護(hù)相對人的信賴?yán)婕敖灰装踩?，還是賦予表意人以撤銷權(quán)，維護(hù)靜態(tài)交易安全，不無疑問。

(二)錯(cuò)誤制度的利益沖突——靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全的博弈

在民事錯(cuò)誤制度中，表意人的利益屬于民法靜態(tài)安全價(jià)值范疇。靜態(tài)安全，又稱所有的安全或享有的安全，是指法律對本來享有的利益加以保護(hù)，不容他人任意侵奪。善意相對人的利益則屬于民法動(dòng)態(tài)安全價(jià)值范疇。動(dòng)態(tài)安全，又稱取得安全，是對取得新利益的合法行為進(jìn)行保護(hù)，不使其歸于無效。

靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全雖然是民法安全價(jià)值的兩大維度，但在錯(cuò)誤效力中，靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全卻相互沖突，發(fā)生抵觸。如上例，法律若保護(hù)甲的利益(靜態(tài)安全)，則以B畫為標(biāo)的的贈(zèng)與合同可以撤銷；法律若保護(hù)乙的利益(動(dòng)態(tài)安全)，則以B畫為標(biāo)的的贈(zèng)與合同合法有效，靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全不能兩全。

二、錯(cuò)誤效力的比較法考察

作為影響法律行為效力的重要事實(shí)，錯(cuò)誤制度雖然在各國立法中普遍存在，但在效力設(shè)計(jì)上卻并不相同。目前，各國立法關(guān)于錯(cuò)誤行為的效力規(guī)范，大致呈現(xiàn)以下兩種立法例：

(一)靜態(tài)安全相對保護(hù)主義

1、靜態(tài)安全相對保護(hù)主義內(nèi)涵

靜態(tài)安全相對保護(hù)主義，是指當(dāng)靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全發(fā)生沖突時(shí)，在法律行為的效力選擇上，否定表示行為的法律效力，采靜態(tài)安全優(yōu)位保護(hù)原則，但須附加對善意相對人提供債權(quán)法上保護(hù)的限制條件。此種立法為傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū)所采納，以德國、法國、瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)為其典型。這些國家或地區(qū)注重私法自治，以意思自決為基礎(chǔ)發(fā)展了一套意思表示瑕疵理論，通過否定意思表示瑕疵行為的法律效力，為表意人提供救濟(jì)。針對錯(cuò)誤行為，法律肯定表意人的撤銷權(quán)，但同時(shí)規(guī)定表意人須向善意交易相對人承擔(dān)信賴?yán)鎿p害的賠償責(zé)任，即交易相對人的合理信賴對撤銷權(quán)的成立并無影響，僅決定法律行為被撤銷后，善意相對人信賴?yán)娴膿p害能否得到賠償。

有學(xué)者認(rèn)為，在靜態(tài)安全相對保護(hù)主義立法模式中，還存在德國模式和日本模式兩種亞型：德國模式對錯(cuò)誤行為效力的否定方式表現(xiàn)為可撤銷；日本模式則表現(xiàn)為無效?！度毡久穹ǖ洹返?5條第1款就規(guī)定：“意思表示，于法律行為的要素有錯(cuò)誤時(shí)，為無效?！比欢@些學(xué)者并未注意到日本民法在錯(cuò)誤效力上的思想嬗變。舊有理論雖將錯(cuò)誤認(rèn)定為絕對無效，但現(xiàn)有通說及判例卻認(rèn)為錯(cuò)誤為相對無效，僅表意人享有行為無效的主張權(quán)，表意人若不主張，則行為效力不受影響?？梢?，日本民法的相對無效在法律效果上實(shí)際已等同于德國的可撤銷模式，實(shí)無加以區(qū)分的必要。

2、靜態(tài)安全相對保護(hù)主義立法例

以《德國民法典》為例，《德國民法典》第119條對錯(cuò)誤表意人的撤銷權(quán)作了規(guī)定：“(1)表意人所作意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤，或者表意人根本無意作出此種內(nèi)容的意思表示，如果可以認(rèn)為，表意人若知悉情事并合理地考慮其情況后即不會作出此項(xiàng)意思表示時(shí)，表意人可以撤銷該意思表示。(2)交易中認(rèn)為很重要的有關(guān)人的資格或者物的性質(zhì)的錯(cuò)誤，視為意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤?！钡?22條對表意人的損害賠償義務(wù)作了規(guī)定：“(1)意思表示根據(jù)第118條的規(guī)定無效或者根據(jù)第119條和第120條的規(guī)定撤銷時(shí)，如果該意思表示系應(yīng)向另一方作出，表意人應(yīng)賠償另一方，其他情況下為賠償?shù)谌艘蛳嘈牌湟馑急硎緸橛行Ф艿降膿p害，但賠償數(shù)額不得超過另一方或者第三人于意思表示有效時(shí)所受利益的數(shù)額。(2)如果明知或者因過失不知(可知)意思表示無效或者撤銷的原因，表意人不負(fù)損害賠償責(zé)任?！?/p>

(二)動(dòng)態(tài)安全相對保護(hù)主義

1、動(dòng)態(tài)安全相對保護(hù)主義內(nèi)涵

動(dòng)態(tài)安全相對保護(hù)主義認(rèn)為，只有當(dāng)相對人對表意人的錯(cuò)誤明知或應(yīng)知時(shí)，表意人才可撤銷其法律行為，即當(dāng)靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全發(fā)生沖突時(shí)，在法律行為的效力選擇上，表示行為原則有效，采動(dòng)態(tài)安全優(yōu)位保護(hù)原則，但須附加交易相對人合理信賴的限制條件，以英美法系國家及意大利、奧地利和荷蘭等大陸法系國家為其典型。與注重私法自治傳統(tǒng)的大陸法系不同，英美法系更注重當(dāng)事人雙方利益的均衡，與當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的對等，直到19世紀(jì)，合同可以因錯(cuò)誤而撤銷的觀念在英美法系幾乎沒有得到任何認(rèn)同。19世紀(jì)末，英美法系受大陸法系的影響，才開始逐漸接受某些錯(cuò)誤會導(dǎo)致合同無效的理論。

在英美法系，形成了從相對人的信賴?yán)媸欠?/p>

值得保護(hù)的立場研究錯(cuò)誤行為的思路，他們“更關(guān)注于對合理地依賴當(dāng)時(shí)情況下表示方意思表示的一方進(jìn)行保護(hù)——一種由于商業(yè)需要的性格偏好?？梢杂^察到它與大陸法不同，它是商人的法律，不是農(nóng)民的法律”。不僅如此，他們更強(qiáng)調(diào)表意人在訂立合同時(shí)的審慎義務(wù)。英國法院對于那些根本沒有閱讀或者沒有理解合同內(nèi)容，就匆忙地在合同文件上簽名的當(dāng)事人，一般并不表示同情。相反，法院一般認(rèn)為，不管當(dāng)事人是否閱讀或真正理解了合同文件的內(nèi)容，只要他在文件上簽了字，就被視為已經(jīng)知道了所有的合同條款，并且應(yīng)當(dāng)受到合同條款的約束。

2、動(dòng)態(tài)安全相對保護(hù)主義立法例

英美法系認(rèn)為，合同的有效性不因一方當(dāng)事人出現(xiàn)錯(cuò)誤而受到影響，其秉持如下意思表示錯(cuò)誤原則：“在一方當(dāng)事人對事實(shí)的認(rèn)識有實(shí)質(zhì)的，而且是無過失的錯(cuò)誤的場合，若(a)該當(dāng)事人未曾承擔(dān)錯(cuò)誤之風(fēng)險(xiǎn)或(b)對方當(dāng)事人知或可得而知該錯(cuò)誤，則所訂契約對該當(dāng)事人不應(yīng)具有約束力?！?/p>

值得提及的是，同為大陸法系的意大利、奧地利和荷蘭亦從交易相對人角度出發(fā)，認(rèn)為只有當(dāng)相對人對表意人的錯(cuò)誤明知或應(yīng)知時(shí)，表意人才享有撤銷權(quán)。與傳統(tǒng)大陸法系不同，相對人的合理信賴構(gòu)成表意人撤銷權(quán)的阻卻事由?！兑獯罄穹ǖ洹返?428條就規(guī)定：“當(dāng)錯(cuò)誤是本質(zhì)的，并為締約另一方可識別時(shí)，錯(cuò)誤是契約的撤銷原因?！?/p>

三、錯(cuò)誤效力的合理化選擇

關(guān)于錯(cuò)誤制度的效力，應(yīng)采靜態(tài)安全相對保護(hù)主義還是動(dòng)態(tài)安全相對保護(hù)主義，各國立法和學(xué)理界爭論不休。

(一)錯(cuò)誤的不可避免與法律中的人像

1、錯(cuò)誤的不可避免

作為常人，有限理性決定了他不可能洞察萬物，先知先覺，不可能在短時(shí)間內(nèi)準(zhǔn)確認(rèn)識事物的本質(zhì)，杜絕錯(cuò)誤的發(fā)生。更何況作為意思表達(dá)和溝通工具的語言，本身就具有一定的局限性。學(xué)者洛克坦言：“當(dāng)我們用詞匯把這樣形成的抽象觀念固定下來的時(shí)候，我們就有發(fā)生錯(cuò)誤的危險(xiǎn)。詞不應(yīng)當(dāng)看作是事物的準(zhǔn)確圖畫，他們不過是某些觀念的任意性規(guī)定的符號而已，隨時(shí)都有改變的可能?！钡聡鴮W(xué)者拉倫茨也認(rèn)為：“語言是一種不斷變化著的，具有適應(yīng)能力的，常常充滿著歧義的表達(dá)工具。某個(gè)表達(dá)方式的意義，可能隨著它所處的不同的上下文，它所指的不同的情況以及說話者所屬的階層所特有的表達(dá)特點(diǎn)，而具有不同的意義?！币虼?，在意思表示自形成到表達(dá)這一過程中，每個(gè)階段均有發(fā)生錯(cuò)誤的可能。

在意思形成階段，表意人基于各種考慮形成內(nèi)心效果意思，常會發(fā)生動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。如甲可能基于以下因素在內(nèi)心形成購買乙房的效果意思：以備與女友結(jié)婚之用、價(jià)格合理、坐落理想等。甲對上述考量因素常會形成錯(cuò)誤認(rèn)識，如高估房價(jià)構(gòu)成動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。

在意思表達(dá)階段，表意人將內(nèi)心的效果意思通過一定的語言符號加以表達(dá)，往往會發(fā)生內(nèi)容錯(cuò)誤與表達(dá)錯(cuò)誤。如果表意人選擇了錯(cuò)誤的語言符號，則形成內(nèi)容錯(cuò)誤，如甲打算將房屋出借給朋友之子乙，卻將丙誤認(rèn)為乙，并與丙訂立了房屋借用合同。如果表意人選擇了正確的語言符號，但在表達(dá)時(shí)誤用了錯(cuò)誤的表達(dá)方式，說錯(cuò)或?qū)戝e(cuò)，則形成表達(dá)錯(cuò)誤，如甲意欲以320元的價(jià)格出售某塊手表，卻誤寫為230元。

2、法律中的人像

法律中的人像，即法律應(yīng)當(dāng)虛擬的人的標(biāo)準(zhǔn)形象，他是法官在裁定相關(guān)法律問題時(shí)，被用于指導(dǎo)、衡量法律制度對現(xiàn)實(shí)生活中的人有哪些期許的形象。法律中人的模型應(yīng)如何確定，學(xué)者休謨就曾指出：“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎離人性多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！背Ｑ缘溃骸叭朔鞘ベt，孰能無過”，既然錯(cuò)誤為人所難免，法律就應(yīng)從人的固有本性出發(fā)設(shè)計(jì)法律制度，即法律不能對法律中的人設(shè)定較高的行為準(zhǔn)則，否則就是強(qiáng)人所難。法律畢竟是世俗的，而不是理想主義的，因此，民法中的人的模型并非完人，而應(yīng)是具有基本人性的通常人。

在錯(cuò)誤效力的立法選擇中，立法應(yīng)當(dāng)以人不可能避免犯錯(cuò)的本性作為基點(diǎn)。動(dòng)態(tài)安全相對保護(hù)主義僅從善意相對人角度出發(fā)，忽略了表意人出錯(cuò)的可能和必然，并拒絕對其提供有效救濟(jì)，不合情理；相比之下，靜態(tài)安全相對保護(hù)主義更為科學(xué)合理。況且，若否定表意人基于錯(cuò)誤表示而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，無異于強(qiáng)制表意人過分謹(jǐn)慎行事，反倒有害行為自由，扼殺社會活動(dòng)的創(chuàng)造力。

(二)靜態(tài)安全相對保護(hù)主義的限制

當(dāng)兩種均應(yīng)受到法律保護(hù)的利益發(fā)生沖突、相互競存時(shí)，良好的法律并非采取一刀切的簡單立法，而是化簡為繁，通過縝密的制度設(shè)計(jì)達(dá)到兩者的兼容并濟(jì)與動(dòng)態(tài)制衡。我國臺灣學(xué)者王澤鑒就認(rèn)為，尊重當(dāng)事人意思自主，并兼顧相對人信賴保護(hù)及交易安全，歷來都是民事錯(cuò)誤制度的立法宗旨。

筆者認(rèn)為，既然在錯(cuò)誤效力的選擇上采靜態(tài)安全相對保護(hù)主義立法模式，與此相應(yīng)，善意相對人的信賴保護(hù)就必須通過嚴(yán)格表意人撤銷權(quán)要件及放寬表意人損害賠償要件等方法加以衡平。

四、錯(cuò)誤制度中靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全的雙向制衡

(一)撤銷權(quán)的要件限制

在靜態(tài)安全相對保護(hù)主義的立法背景下，立法應(yīng)通過以下措施對表意人的撤銷權(quán)進(jìn)行限制，以衡平善意相對人的信賴?yán)?動(dòng)態(tài)安全)與表意人的意思自治(靜態(tài)安全)：

1、表意人的可歸責(zé)性

(1)無過失必要說與無過失不要說的分立

表意人對錯(cuò)誤的產(chǎn)生存在過錯(cuò)能否影響撤銷權(quán)的成立，目前各國或地區(qū)大致存在以下兩種立法例：

無過失必要說——該說從信賴保護(hù)和動(dòng)態(tài)安全出發(fā)，認(rèn)為若表意人對錯(cuò)誤的發(fā)生存在過錯(cuò)，則表意人喪失撤銷權(quán)。日本、法國、比利時(shí)、西班牙、韓國及我國臺灣地區(qū)采此說?！度毡久穹ǖ洹返?5條(錯(cuò)誤)規(guī)定：“意思表示，于法律行為的要素有錯(cuò)誤時(shí)，為無效。但是，表意人有重大過失時(shí)，不得自己主張其無效?！?/p>

無過失不要說——該說從意思主義和靜態(tài)安全出發(fā)，認(rèn)為即使表意人對錯(cuò)誤的發(fā)生存在過錯(cuò)，也不影響撤銷權(quán)的成立與行使。德國、瑞士、奧地利民法采此說?！兜聡穹ǖ洹返?19條所規(guī)定的表意人撤銷權(quán)就不以無過錯(cuò)為要件：“(1)表意人所作意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤，或者表意人根本無意作出此種內(nèi)容的意思表示，如果可以認(rèn)為，表意人若知悉情事并合理地考慮其情況后即不會作出此項(xiàng)意思表示時(shí)，表意人可以撤銷該意思表示。(2)交易中認(rèn)為很重要的有關(guān)人的資格或者物的性質(zhì)的錯(cuò)誤，視為意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤?！钡聡?lián)邦法院BGH BB1956，254判例也明確指出：“即或是表意人之重大過失也不排除(意思表示)之可撤銷性?！?/p>

(2)無過失必要說的優(yōu)越性

筆者認(rèn)為，無過失必要說較無過失不要說更為公允。當(dāng)表意人對錯(cuò)誤的發(fā)生存在重大過失時(shí)，法律若仍賦予其撤銷權(quán)，無異于讓無辜相對人承擔(dān)表意人疏忽所致風(fēng)險(xiǎn)，難謂符合民法公平理念。

實(shí)際上，德國的無過失不要說的立法，后來遭到了司法批判，無過失必要說已實(shí)質(zhì)性地被司法裁

判所接受。法官們認(rèn)為：“在回答錯(cuò)誤是否僅僅是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤或是屬于錯(cuò)誤的一方的風(fēng)險(xiǎn)范圍問題上，德國法官可以考慮的因素同促使法國法院認(rèn)為錯(cuò)誤一方有過錯(cuò)的因素是相同的?！奔串?dāng)表意人存在明顯過錯(cuò)時(shí)，德國法官將過錯(cuò)解釋為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤或?qū)儆谄滹L(fēng)險(xiǎn)范圍，從而取得和法國無過失必要說一樣的判決結(jié)果。因此，兩種立法雖有所不同，但在司法實(shí)務(wù)中已得到了相同適用，統(tǒng)歸于無過失必要說。

在英美法系，衡平法的重要格言之一就是：求助于衡平者必須自身清白。如果錯(cuò)誤是由原告自己造成的，那么原告就應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任，衡平法不會對自己不清白的當(dāng)事人提供救濟(jì)。在美國，“一個(gè)人必須承擔(dān)他自己的‘蠢行的后果”是美國一條拒絕救濟(jì)的原則。美國《第二次合同法重述》第117條就明確將表意人無過失作為撤銷權(quán)的成立要件：錯(cuò)誤方的疏忽不應(yīng)使該方喪失因錯(cuò)誤而要求解除合同義務(wù)的權(quán)利，除非這種疏忽屬于非善意地行事及未依公平交易的合理標(biāo)準(zhǔn)行事。

(3)過失的判定標(biāo)準(zhǔn)

然而，該過失應(yīng)為重大過失抑或抽象輕過失，不無疑問，難怪有學(xué)者感慨：“此種立法者之神來之筆，成為錯(cuò)誤規(guī)定之好望角，經(jīng)過者鮮有不觸礁者。蓋錯(cuò)誤之意思表示為表意人所為，若未深究表意人之過失在錯(cuò)誤規(guī)定中之意義，則錯(cuò)誤鮮無不可解為表意人自己之過失所致。綜觀我國法院關(guān)于錯(cuò)誤之判決，不僅在數(shù)量上屈指可數(shù)，且殆無成功撤銷過錯(cuò)之例，似可得明證?！笨梢?，過失如何界定，對表意人撤銷權(quán)的成立影響甚巨。

民法中的過失有重大過失、抽象輕過失和具體輕過失之分，若無特別規(guī)定，以抽象輕過失為原則，當(dāng)欠缺通常人之注意義務(wù)時(shí)，即可構(gòu)成過失。但在錯(cuò)誤行為中，采重大過失更為妥切。這是因?yàn)椋哄e(cuò)誤鮮有不原因于表意人的過失的，若采抽象輕過失標(biāo)準(zhǔn)，則與不允許表意人撤銷無異，錯(cuò)誤制度的立法目的也會喪失殆盡。日本民法學(xué)理確定了以下重大過失的判定基準(zhǔn)，可資借鑒：(1)表意人的知識、能力。若依憑當(dāng)事人的知識、能力顯然可以注意，當(dāng)事人并未注意而發(fā)生錯(cuò)誤，則構(gòu)成重大過失。(2)與表意人目的的關(guān)聯(lián)性。對于實(shí)現(xiàn)自己目的來說具有重要意義的事項(xiàng)，應(yīng)慎重調(diào)查，表意人怠于調(diào)查，則有重大過失。如：為了開設(shè)藥店，x與Y訂立契約，x以50萬日元的月租租借了Y的店鋪，而按照有關(guān)規(guī)定，新開設(shè)的藥店必須與已有的藥店保持120米以上的距離。X經(jīng)目測后認(rèn)為可以?？珊髞戆l(fā)現(xiàn)，實(shí)際間隔只有100米，x不能開設(shè)此藥店。在該案例中，如果開設(shè)藥店就應(yīng)對藥店的間距做慎重調(diào)查，x沒有這樣做，即存在重大過失。

2、得撤銷的錯(cuò)誤須為交易上重要者

(1)交易上重要者的立法例

表意人的錯(cuò)誤千差萬別，既有重大錯(cuò)誤又有無關(guān)宏旨的錯(cuò)誤。為保護(hù)交易安全，各國立法均認(rèn)為，只有對交易上的重要事項(xiàng)發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，表意人才有獲得救濟(jì)的權(quán)利。許多國家的民法典以列舉的方式對重大錯(cuò)誤作了規(guī)定。如《意大利民法典》第1429條規(guī)定：“下列錯(cuò)誤是本質(zhì)性的：(1)涉及契約的性質(zhì)或者標(biāo)的物時(shí)；(2)涉及交付標(biāo)的物的同一性或者根據(jù)一般標(biāo)準(zhǔn)或者有關(guān)情況應(yīng)當(dāng)由合意確認(rèn)的同一標(biāo)的質(zhì)量時(shí)；(3)涉及由締約方確認(rèn)他方締約人的身份或者基本情況時(shí)；(4)涉及構(gòu)成惟一或者主要原因的法律錯(cuò)誤時(shí)。”

(2)交易上重要者的判定

關(guān)于交易上重要性的認(rèn)定，大致存在三種判斷標(biāo)準(zhǔn)：

其一，從表意人角度出發(fā)，采主客觀雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為我國臺灣地區(qū)通說。該說認(rèn)為，如無該錯(cuò)誤，則表意人就不為此內(nèi)容的意思表示(主觀標(biāo)準(zhǔn))，并且在通常有理性之人在該情事下，如無錯(cuò)誤，亦不為該行為(客觀標(biāo)準(zhǔn))。

其二，客觀標(biāo)準(zhǔn)，為德國學(xué)者拉侖茨所創(chuàng)。他認(rèn)為，若表意人對其所為法律行為所追求的典型的經(jīng)濟(jì)目的發(fā)生錯(cuò)誤，才構(gòu)成重大錯(cuò)誤。如在合伙合同中，可信、可靠、認(rèn)真的合伙人為重要事項(xiàng)，但在買賣合同中，就非重要事項(xiàng)。

其三，為德國學(xué)者弗盧梅所主張，認(rèn)為交易上重要事項(xiàng)的認(rèn)定，取決于以下兩個(gè)因素：(1)當(dāng)事人的明確規(guī)定，即只有在表意人“以為某人或某物具有這一性質(zhì)”的想法在他的表示中得到了體現(xiàn)的情況下才屬重要；(2)行為類型，如在買賣合同，當(dāng)事人如無特別約定，則標(biāo)的物的通常效用即為交易上的重要事項(xiàng)。

依此三種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，會產(chǎn)生不同的法律后果：如甲欲購買一古董家具，來到乙家具店，乙店同時(shí)擺有古董真品與仿古新作，甲未表明其欲購買古董的真意，選購其一，事后發(fā)現(xiàn)為仿古新作。若依第一種標(biāo)準(zhǔn)，則若無錯(cuò)誤，表意人均不會為此行為，構(gòu)成交易上的重要事項(xiàng)，甲得撤銷。若依第二種標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)的物在年代上是否久遠(yuǎn)在交易上系屬重要，甲亦得撤銷。若依第三種標(biāo)準(zhǔn)，則甲既未將其購買古董家具的主觀意圖進(jìn)行表達(dá)，乙店又未標(biāo)明其為古董家具店，無法認(rèn)定兩人訂立的是古董買賣合同，而該仿古家具又無一般瑕疵，因此甲的錯(cuò)誤為單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，甲不得撤銷。由于第三種標(biāo)準(zhǔn)對交易安全保護(hù)周密，附合者日眾，有漸成通說之勢。德國聯(lián)邦最高法院受該說影響，曾做判決：“人的性質(zhì)只有在由表意人以任何方式明顯地為合同基礎(chǔ)，而毋需將這些性質(zhì)歸入其表示內(nèi)容時(shí)，才可作為交易上重要的性質(zhì)加以考慮?！?/p>

3、相對人對于錯(cuò)誤的發(fā)生具有與因

當(dāng)相對人的行為促成表意人的錯(cuò)誤時(shí)，該相對人的與因行為對表意人與相對人間的利益協(xié)調(diào)亦會產(chǎn)生影響。一般認(rèn)為，相對人在與表意人談判時(shí)，若出于疏忽而對表意人進(jìn)行了不實(shí)陳述，即使他無意欺詐，但還是引起對方的錯(cuò)誤，不管是由于疏忽或者完全無辜，他都不能指望依賴合同的有效性受到保護(hù)，即他須承擔(dān)其疏忽引致的不利后果，表意人仍得撤銷合同。1962年1月31日，德國聯(lián)邦最高法院就有類似判例：機(jī)器的賣方測量了買方計(jì)劃安裝機(jī)器的地方，結(jié)果錯(cuò)誤地聲稱該機(jī)器能夠安裝進(jìn)去，這一聲明不能視為對于機(jī)器性質(zhì)的合同的保證，但因賣方粗心地對買方作出了錯(cuò)誤的建議，因此違背了他的義務(wù)，買方有權(quán)解除合同。

4、風(fēng)險(xiǎn)范圍

當(dāng)錯(cuò)誤內(nèi)容屬于表意人的風(fēng)險(xiǎn)范圍時(shí)，其不能通過錯(cuò)誤來逃避風(fēng)險(xiǎn)，否則交易相對人就成為表意人任意轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的犧牲品，法律也就名正言順地成為一方損害另一方的工具。如在保證合同中，主債務(wù)人的償債能力是保證人的風(fēng)險(xiǎn)范圍，保證人的義務(wù)正是消除債權(quán)人對主債務(wù)人是否具有償債能力的不確定性，因此，保證人不能以其對主債務(wù)人的償債能力認(rèn)識錯(cuò)誤為由主張撤銷保證合同。

在英國，1950年的Laef V.International Galle—hies一案中，也確立了類似規(guī)則：1944年原告花了85英鎊從被告手中購買了一幅名為“索斯伯里大教堂”的畫，雙方都以為該畫出自著名畫家John Con—stable之手。1949年，當(dāng)原告準(zhǔn)備出售該畫時(shí)，卻被告知，該畫并非John Constable親作，只是一件復(fù)制品。于是，原告提起訴訟，要求撤銷原來的購畫合同，收回購畫款項(xiàng)。法院認(rèn)為：原告應(yīng)承擔(dān)對古董

價(jià)格錯(cuò)誤估計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)，“有關(guān)古董真?zhèn)位蛘邇r(jià)值的錯(cuò)誤一般不影響合同效力?！?/p>

對此，《國際商事合同通則》第3·5條(2)款(b)項(xiàng)明確規(guī)定：“錯(cuò)誤與某事實(shí)相關(guān)聯(lián)，而對于該事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)已被設(shè)想到，或者考慮到相關(guān)情況，該錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由錯(cuò)誤方承擔(dān)”，則不能宣告合同無效。

5、理智的因果關(guān)系

理智的因果關(guān)系，即錯(cuò)誤認(rèn)識與意思表示的作出之間具有理智的因果關(guān)系，迷信的因果關(guān)系不受保護(hù)，如甲不能以他不知其所購買的房屋是13號為由主張撤銷買賣合同。

6、禁止權(quán)利濫用

表意人的撤銷權(quán)既然為權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用和權(quán)利不得濫用原則，很多國家的立法均對此作了明文規(guī)定?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?702條(發(fā)生錯(cuò)誤的當(dāng)事人的誠信)就規(guī)定：“1、發(fā)生錯(cuò)誤的一方不得以違背誠信的方式利用其錯(cuò)誤。2、如果他方同樣接受他打算訂立的合同，他應(yīng)受該合同的約束?！痹阱e(cuò)誤制度中，禁止權(quán)利濫用主要表現(xiàn)為：

(1)若錯(cuò)誤表示較正確表示并未使表意人處于不利地位，則表意人不得以錯(cuò)誤為由行使撤銷權(quán)。如甲本欲以2000元的價(jià)格出售某相機(jī)，卻誤寫為3000元，乙對之承諾，則甲不得以錯(cuò)誤為由撤銷該契約。

(2)若相對人接受表意人內(nèi)心正確的意思表示，則表意人不得以錯(cuò)誤為由行使撤銷權(quán)；若允許其撤銷，則無異于允許其任意毀約。如甲本欲以3000元的價(jià)格出售某相機(jī)，卻誤寫為2000元，乙知該情事后，同意以3000元購買該相機(jī)，則甲不得以錯(cuò)誤為由撤銷該契約。

7、對法律錯(cuò)誤的排除

兩大法系均認(rèn)為，對于法律產(chǎn)生的錯(cuò)誤不影響合同的效力?！叭魏稳瞬坏靡圆恢蔀橛啥M(jìn)行抗辯”是大陸法系普遍遵循的規(guī)則。同樣，英美法系也總是假定每個(gè)人都是懂法的(盡管看起來不那么合理)，因?yàn)椴欢傻娜丝梢哉垖I(yè)人士提供意見，如向律師咨詢。所以，當(dāng)事人對于法律產(chǎn)生的錯(cuò)誤并依此簽訂合同，不影響合同的有效性。

8、除斥期間的限制

表意人的撤銷權(quán)為形成權(quán)，為盡快穩(wěn)定法律關(guān)系，應(yīng)受除斥期間的限制。關(guān)于除斥期間的規(guī)定，各國立法稍有不同。

(1)除斥期間的長短。關(guān)于除斥期間的長短，大致存在兩種立法例，其一為固定期間立法，如瑞士、匈牙利規(guī)定的除斥期間為1年，希臘為2年，奧地利為4年，法國、意大利為5年；其二為非固定期間立法，如《德國民法典》第121條規(guī)定：“在第119條、120條的情況下，必須在撤銷權(quán)人知道撤銷原因后，在沒有過錯(cuò)遲延的情況下進(jìn)行撤銷。撤銷的意思表示已經(jīng)不遲延地發(fā)出的，向不在場者進(jìn)行的撤銷，視為適時(shí)地進(jìn)行。”即德國未規(guī)定具體的期間，而是規(guī)定自發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤且作出必要的考慮后能夠撤銷而未撤銷的，構(gòu)成撤銷遲延。其主要目的在于：因期限一旦被固定，就會存在錯(cuò)誤表意人進(jìn)行投機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)，即他在撤銷前通過觀望市場變化而讓對方承擔(dān)這一成本。德國的無固定期間立法通過犧牲法律的確定性來保障法律的靈活性，但須以高素質(zhì)的司法人員作為制度支撐。

(2)除斥期間的起算。各國立法關(guān)于除斥期間的起算存在兩種立法例。其一，從發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤行為之日起算，如德國、瑞士、匈牙利、葡萄牙等；其二，從錯(cuò)誤行為成立之日起算，如西班牙、意大利、奧地利等。兩者相較，前說更為可采。這是因?yàn)?，若采后說，則會出現(xiàn)以下問題：表意人與相對人在簽訂合同之初就發(fā)生了錯(cuò)誤，但合同的磋商期間較長，超過1年，則在合同成立后，表意人撤銷權(quán)的除斥期間已過，錯(cuò)誤制度對表意人提供的救濟(jì)已毫無意義。

(二)表意人的損害賠償責(zé)任

1、信賴?yán)鎿p害賠償要件

所謂信賴?yán)?，是指?dāng)事人確信法律行為有效，因某種事實(shí)的發(fā)生，該法律行為歸于無效而遭受的損失。信賴?yán)娴馁r償通過使產(chǎn)生信賴之人處于如同未曾信賴過的狀態(tài)而實(shí)現(xiàn)。一般而言，錯(cuò)誤制度中信賴?yán)鎿p害賠償要件為：

(1)表意人的無過錯(cuò)責(zé)任

錯(cuò)誤制度在于保障意思自治，即使表意人對錯(cuò)誤的發(fā)生存在過失(重大過失除外)，仍享有撤銷權(quán)。既然在撤銷權(quán)的成立要件上，對表意人較為寬松，則在信賴?yán)娴馁r償要件上，就應(yīng)對表意人更為嚴(yán)格，方能體現(xiàn)動(dòng)態(tài)安全與靜態(tài)安全的公平制衡。因此，無論表意人對信賴?yán)鎿p害的發(fā)生是否存在過失，均應(yīng)向善意相對人承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任，而不以過失為要件。采撤銷權(quán)無過失不要說的《德國民法典》，其第122條規(guī)定的損害賠償責(zé)任不以過失為要件。采撤銷權(quán)無過失必要說的我國臺灣地區(qū)，由于表意人有過失根本不可能享有撤銷權(quán)，依據(jù)體系解釋其“民法典”第91條的賠償責(zé)任，表意人并無過失可言。

值得提及的是，有學(xué)者認(rèn)為表意人所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為締約過失責(zé)任，其理由可概括為：(1)此責(zé)任發(fā)生于合同訂立階段和被撤銷的情況下，無有效合同存在，因而此責(zé)任不屬于違約責(zé)任，卻符合締約過失責(zé)任的適用范圍；(2)有過失一方違背了先合同義務(wù)，如不得以不實(shí)陳述誤導(dǎo)他人以及對他人之錯(cuò)誤應(yīng)予指出而未指出等。筆者對此不敢茍同：其一，錯(cuò)誤制度中表意人的損害賠償責(zé)任適用無過失的歸責(zé)原則，而締約過失責(zé)任卻以過失為要件，兩者在歸責(zé)原則上大相徑庭；其二，不能因?yàn)殄e(cuò)誤中表意人的賠償責(zé)任非違約責(zé)任，就想當(dāng)然地推導(dǎo)出其為締約過失責(zé)任。畢竟民事責(zé)任并非違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的二元體系。這種判斷正突顯了作者對民事責(zé)任體系整體把握的視野局限及對錯(cuò)誤制度中表意人的賠償責(zé)任歸責(zé)原則的誤解。

(2)相對人善意無過失

相對人善意無過失，即相對人對表意人的錯(cuò)誤非明知或可得而知。所謂“明知”，是指相對人雖知表意人意思表示有錯(cuò)誤，但不知其真意為何；若相對人知曉表意人真意，則依“錯(cuò)誤的表示無害”的解釋規(guī)則，該意思表示依表意人真意發(fā)生效力。關(guān)于“應(yīng)知”的界定，由于通常情況下，任何人都沒有義務(wù)去關(guān)注交易對方是否發(fā)生錯(cuò)誤，因此，不知他人的錯(cuò)誤并非過失。只有當(dāng)一般理性人處于相同情況下，應(yīng)知表意人的意思表示犯有錯(cuò)誤而有進(jìn)一步查證的必要時(shí)，即“當(dāng)表意人的錯(cuò)誤是如此地明顯，以至于相對人應(yīng)當(dāng)至少提出反問時(shí)”才構(gòu)成應(yīng)知。

2、損害賠償范圍

(1)賠償內(nèi)容

一般來說，相對人的信賴?yán)嫱ǔ０ㄒ韵聝?nèi)容：訂約費(fèi)用；準(zhǔn)備履約費(fèi)用；將標(biāo)的物進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，而向買受人支付的由于交付不能產(chǎn)生的違約金；由于拒絕其他契約，現(xiàn)因購買相當(dāng)之物而增加的費(fèi)用；其他訂約機(jī)會的喪失等。

(2)數(shù)額限制

《德國民法典》第122條規(guī)定，表意人對相對人信賴?yán)娴馁r償數(shù)額以履行利益為限。我國臺灣地區(qū)民法雖未明文規(guī)定，但亦采相同解釋，所持理由為：其一，錯(cuò)誤制度既然為表意人利益而設(shè)，就應(yīng)對表意人進(jìn)行優(yōu)先保護(hù)，否則其立法目的喪失殆盡，因此應(yīng)限制表意人的賠償范圍，既不使表意人因撤銷權(quán)的行使而獲益，也不使其因此而受損；其二，對于相對人也不應(yīng)使其處于較契約履行更為有利的地位。

五、我國錯(cuò)誤效力的立法完善

“他山之石，可以攻玉”。了解、比較其它國家或地區(qū)有關(guān)錯(cuò)誤制度的最終目的在于構(gòu)建、完善我國相關(guān)立法。

(一)我國錯(cuò)誤制度的立法、學(xué)理及其缺陷

1、現(xiàn)行立法中的錯(cuò)誤效力

在我國現(xiàn)行立法中，《民法通則》和《合同法》對錯(cuò)誤效力作了規(guī)定。

(1)《民法通則》中的錯(cuò)誤效力

《民法通則》第四章(民事法律行為和代理)第一節(jié)(民事法律行為)第59條規(guī)定：“下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：(一)行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的；(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！钡?1條第1款還對行使撤銷權(quán)的表意人因此給對方造成損失所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任作了規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第71條對重大誤解作了進(jìn)一步補(bǔ)充說明：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。”

可以看出，《民法通則》對重大誤解的效力持靜態(tài)安全相對保護(hù)主義立場，較為合理。但在具體制度的設(shè)計(jì)上，仍存在如下缺陷：

其一，在表意人撤銷權(quán)的成立要件上，未明確表意人無重大過失的要件，這就意味著若表意人欠缺基本注意義務(wù)而作出錯(cuò)誤表示時(shí)，仍享有撤銷權(quán)，對表意人過于放縱，有害交易安全。

其二，在表意人撤銷權(quán)的成立要件上，以表意人具有重大財(cái)產(chǎn)損失為要件，與尊重意思自決的本意相悖。傳統(tǒng)大陸法系的錯(cuò)誤制度旨在保障表意人的意思自治，而非對財(cái)產(chǎn)利益的維護(hù)。我國民法以表意人的重大財(cái)產(chǎn)損失為要件，是對傳統(tǒng)民法理論的誤解和背離。

其三，在表意人對善意相對人的損害賠償責(zé)任上，《民法通則》第61條第1款以表意人具有過失為要件，對善意相對人保護(hù)不周。

其四，表意人撤銷權(quán)除斥期間的起算不盡合理。表意人撤銷權(quán)的除斥期間從行為成立之日起算，非從表意人知道或應(yīng)知時(shí)起算。

(2)《合同法》中的錯(cuò)誤效力

《合同法》第54條第1款規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的?！钡?8條還規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

《合同法》的規(guī)定基本沿襲《民法通則》，自然保留了《民法通則》的缺陷。

2、學(xué)理中的錯(cuò)誤效力

由王利明先生主持編寫的《中國民法典草案》并無錯(cuò)誤制度的相關(guān)規(guī)定，而錯(cuò)誤制度實(shí)為意思表示瑕疵制度的重要內(nèi)容，對它的遺漏應(yīng)為立法上的重大疏失。

由梁慧星先生主持編寫的《中國民法典草案建議稿——總則編》，于第一編(總則)第五章(法律行為)第三節(jié)(意思表示的無效和撤銷)中，以第135條明確規(guī)定了重大誤解：“重大誤解，是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、規(guī)格和質(zhì)量等錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖并造成較大的損失的行為。重大誤解的一方或雙方，可以撤銷其意思表示?！逼浠緝?nèi)容仍沿襲《民法通則》，未有改進(jìn)；不僅如此，該草案對善意相對人享有的信賴?yán)鎿p害賠償請求權(quán)并未作出規(guī)定，存在明顯漏洞。

(二)我國錯(cuò)誤效力的立法完善

1、錯(cuò)誤效力的立法基準(zhǔn)

基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國未來民法典在構(gòu)建錯(cuò)誤制度時(shí)，應(yīng)遵循以下基準(zhǔn)，方可達(dá)到表意人與善意相對人的利益均衡：

其一，在錯(cuò)誤的效力選擇上，以普通人、常人作為設(shè)計(jì)模型，采靜態(tài)安全相對保護(hù)主義立法模式；

其二，在表意人撤銷權(quán)的成立要件上，舍棄重大財(cái)產(chǎn)損失要件，回歸意思自治的根本價(jià)值；增加表意人無重大過失要件，實(shí)現(xiàn)表意人與善意相對人信賴?yán)娴牧夹灾坪猓?/p>

其三，在賠償要件上，采無過失主義，與締約過失責(zé)任相區(qū)別；

其四，在表意人撤銷權(quán)除斥期間的起算上，以表意人知道或應(yīng)知時(shí)為準(zhǔn)。

2、錯(cuò)誤制度的具體設(shè)計(jì)

錯(cuò)誤制度具體條文設(shè)計(jì)如下：

第一編總則××章法律行為××節(jié)意思表示的瑕疵

××條表意人為意思表示，有重大錯(cuò)誤時(shí)，即可撤銷其意思表示，但表意人對錯(cuò)誤的發(fā)生具有重大過錯(cuò)的除外。

××條表意人基于錯(cuò)誤而撤銷意思表示的，須向相對人賠償其因信賴該意思表示有效而受到的損失，但相對人對此明知或應(yīng)知的除外。

××條表意人自知道或應(yīng)知錯(cuò)誤之日起超過1年才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護(hù)。

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