摘要：《刑法》第349條第1款規(guī)定的包庇、窩藏行為，其性質(zhì)會(huì)因行為人“明知”的有無(wú)、內(nèi)容和程度而改變，從而構(gòu)成包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，窩藏、包庇罪或非法持有毒品罪等不同的犯罪，甚至完全可能是無(wú)罪。這就涉及到諸多刑法條文的規(guī)定。因此，應(yīng)以“明知”為切入點(diǎn)，往返于規(guī)范與事實(shí)之間，把《刑法》作為統(tǒng)一的整體，對(duì)《刑法》第349條第1款進(jìn)行體系解釋，方可得到合理的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：《刑法》第349條第1款；主觀罪過(guò)；明知；體系解釋

中圖分類號(hào)：DF622

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、引論

《刑法》第349條第1款規(guī)定了包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。從立法淵源來(lái)看，該款規(guī)定與全國(guó)人大常委會(huì)1990年12月28日通過(guò)的《關(guān)于禁毒的決定》第4條的有關(guān)規(guī)定在構(gòu)成要件上完全一致。最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于適用全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)<關(guān)于禁毒的決定>的若干問(wèn)題的解釋》第4條、第5條和第6條，將該決定第4條的規(guī)定分別解釋為包庇毒品犯罪分子罪，窩藏毒品、毒贓罪，掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來(lái)源罪，其中掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來(lái)源罪被1997年《刑法》第191條洗錢罪所吸收，而包庇毒品犯罪分子罪和窩藏毒品、毒贓罪則在1997年《刑法》第349條完整保留了下來(lái)。由于1997年《刑法》對(duì)毒品犯罪的規(guī)定基本沿襲了《關(guān)于禁毒的決定》的規(guī)定，該司法解釋與1997年《刑法》的規(guī)定基本吻合，因而對(duì)我們分析、解決問(wèn)題仍然具有意義。上述司法解釋第4條規(guī)定，包庇毒品犯罪分子罪，是指明知是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子，而向司法機(jī)關(guān)作假證明掩蓋其罪行，或者幫助其湮滅罪證，以使其逃避法律制裁的行為；第5條規(guī)定，窩藏毒品、毒贓罪，是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的財(cái)物而為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞的行為?？梢?jiàn)，“明知”對(duì)兩罪的認(rèn)定具有重要的導(dǎo)向作用。故本文以“明知”為切入點(diǎn)，對(duì)《刑法》第349第1款進(jìn)行分析和闡釋。

二、本論

(一)“明知”毒品而“轉(zhuǎn)移”與“明知”毒品而“窩藏”

窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品罪的認(rèn)定難點(diǎn)之一是：把握明知毒品而“轉(zhuǎn)移”與明知毒品而“窩藏”的關(guān)系。根據(jù)前述司法解釋，“窩藏”行為包括了窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞三種具體行為，因而未對(duì)“窩藏”與“轉(zhuǎn)移”行為做出明確區(qū)分。刑法教科書一般將《關(guān)于禁毒的決定》第4條和《刑法》第349條所共同規(guī)定的“為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財(cái)物”的行為，概括為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。對(duì)于何謂“窩藏”，刑法學(xué)界大致有以下幾種觀點(diǎn)：(1)所謂“窩藏”，是指為犯罪分子的毒品提供藏匿的場(chǎng)所。(2)窩藏是指將犯罪分子的毒品予以藏匿。(3)所謂“窩藏”，是指將犯罪分子的毒品窩藏在自己的住所或者其他隱蔽的場(chǎng)所，以逃避司法機(jī)關(guān)的審查。(4)窩藏是指為毒品犯罪分子的毒品或者犯罪所得財(cái)物提供隱蔽的場(chǎng)所。提供隱蔽的場(chǎng)所，并不要求行為人提供自己所有的場(chǎng)所，只要行為人將毒品或者犯罪所得的財(cái)物控制在自己的掌握范圍內(nèi)即可，比如藏匿在廢棄的建筑物內(nèi)或野外的洞中。從以上觀點(diǎn)可以看出，所謂“窩藏”，也就是將其他犯罪分子的毒品加以隱藏。而要完成隱藏行為，通常會(huì)有毒品的轉(zhuǎn)移行為，因此，一般來(lái)說(shuō)，無(wú)轉(zhuǎn)移則無(wú)法實(shí)現(xiàn)隱藏。

而刑法學(xué)界對(duì)“轉(zhuǎn)移”的界定更能說(shuō)明“轉(zhuǎn)移”與“窩藏”的前后伴隨關(guān)系。(1)有論者認(rèn)為，所謂“轉(zhuǎn)移”，是指幫助毒品犯罪分子將毒品或者犯罪所得的財(cái)物由此處運(yùn)往彼處隱藏。轉(zhuǎn)移行為的實(shí)質(zhì)，就在于犯罪分子將犯罪對(duì)象由一地運(yùn)往另一地隱藏。至于行為人采用什么樣的工具轉(zhuǎn)移，或者是自身攜帶轉(zhuǎn)移，還是以欺騙手段交給別人轉(zhuǎn)移，則在所不問(wèn)。(2)有論者認(rèn)為，所謂“轉(zhuǎn)移”，主要是指將犯罪分子的毒品從一地轉(zhuǎn)移到另一地，以抗拒司法機(jī)關(guān)對(duì)毒品的追繳，幫助犯罪分子逃避法律的制裁，或者便于犯罪分子進(jìn)行毒品交易等犯罪活動(dòng)。(3)有論者認(rèn)為，所謂“轉(zhuǎn)移”，即幫助把犯罪分子的毒品從某一處所挪到另一處所隱藏。(4)有論者認(rèn)為，轉(zhuǎn)移是指從甲地轉(zhuǎn)運(yùn)到乙地。(5)有論者認(rèn)為，轉(zhuǎn)移是指將犯罪分子的毒品幫助轉(zhuǎn)移到另一場(chǎng)所。以上5種主要觀點(diǎn)中，第(4)和第(5)觀點(diǎn)僅僅將“轉(zhuǎn)移”行為定義為空間上的變換，而對(duì)轉(zhuǎn)移行為的實(shí)質(zhì)和目的未作闡釋，因而無(wú)法將之與同樣表現(xiàn)為空間變換的“運(yùn)輸”行為相區(qū)分；第(1)和第(3)種觀點(diǎn)則直接或間接地指出了“轉(zhuǎn)移”與“窩藏”的密切際關(guān)系，即“窩藏”是“轉(zhuǎn)移”的歸宿與實(shí)質(zhì)；第(2)種觀點(diǎn)雖未明示“轉(zhuǎn)移”的實(shí)質(zhì)，但對(duì)它“幫助犯罪分子逃避處罰”的目的作了正確的說(shuō)明，而“幫助犯罪分子逃避處罰”恰恰是“窩藏”的應(yīng)有之義。因此，“轉(zhuǎn)移”行為只有與“窩藏”相聯(lián)系，才能得到合理的解釋，即以幫助其他犯罪分子逃避法律制裁為目的而轉(zhuǎn)移毒品隱藏場(chǎng)所的行為，無(wú)論其轉(zhuǎn)移的兩個(gè)地點(diǎn)之間的距離遠(yuǎn)近，均應(yīng)以“轉(zhuǎn)移”論；而如果行為人以走私、販賣、制造毒品為目的或者說(shuō)正在發(fā)生位移的毒品的下一步流向是用來(lái)走私、販賣或進(jìn)一步加工制造等，則顯然屬于運(yùn)輸毒品。正是在這個(gè)意義上，司法解釋將《關(guān)于禁毒的決定》中“為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財(cái)物”的行為，統(tǒng)統(tǒng)囊括于“窩藏毒品、毒贓”的罪名之下。

(二)“明知”毒品犯罪分子而“包庇”與“明知”毒品而“窩藏”

包庇毒品犯罪分子罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪在主體、客體、主觀方面都相似。例如，都損害了司法機(jī)關(guān)同毒品犯罪分子作斗爭(zhēng)的活動(dòng)；都是由一般主體構(gòu)成；都要求主觀故意等。其主要區(qū)別是：(1)犯罪對(duì)象不同。包庇毒品犯罪分子罪的犯罪對(duì)象是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子，包括尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的犯罪分子、作案后在逃尚未被逮捕判刑的犯罪分子、被采取強(qiáng)制措施后又逃跑的未決犯和被判刑后越獄逃跑的已決犯。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的犯罪對(duì)象是毒品和毒贓。(2)客觀方面不同。包庇毒品犯罪分子罪的客觀方面表現(xiàn)為，為毒品犯罪分子提供隱蔽處所、錢財(cái)資助或提供交通工具，以幫助其隱匿、逃跑的行為；向司法機(jī)關(guān)作假證明以掩飾犯罪分子的罪行，或幫助其湮滅罪跡的行為。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的客觀方面表現(xiàn)為，實(shí)施了為毒品犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者毒品犯罪所得的財(cái)物的行為。(3)主觀明知的內(nèi)容不同。包庇毒品犯罪分子罪的行為人明知是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子而予以包庇；窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的行為人明知是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的毒品、毒贓而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞。這三方面的區(qū)分，僅僅為認(rèn)定兩罪確立了一個(gè)基本指南，因?yàn)榘讣聦?shí)是非常微妙、復(fù)雜的，一個(gè)細(xì)節(jié)往往會(huì)從根本上改變整個(gè)案件的性質(zhì)。那么問(wèn)題的切入點(diǎn)在哪里呢?顯然，只能從“明知”入手，進(jìn)而厘清

行為人主觀罪過(guò)的內(nèi)容。盡管犯罪構(gòu)成各要件之間存在著一種既相互聯(lián)系又相互限制，既相互包含又相互轉(zhuǎn)化的辯證關(guān)系，但各要件在犯罪構(gòu)成中的地位是不一樣的，而體現(xiàn)行為人主觀罪過(guò)內(nèi)容的主觀要件則處于核心地位，它是惟一直接包含了全部構(gòu)成要件內(nèi)容的構(gòu)成要件。因此，司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪的過(guò)程實(shí)際上就是查明犯罪主觀要件內(nèi)容的過(guò)程。如果客觀上表現(xiàn)為“毀”，則認(rèn)定為包庇毒品犯罪分子罪；如果表現(xiàn)為“藏”，則構(gòu)成窩藏毒品罪。

(三)“明知”與“事前通謀”

“事前通謀”就是兩個(gè)“明知”的合意，即只要走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的行為人與包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的行為人，雙方都明知自己是與他人一起在進(jìn)行犯罪活動(dòng)并明確自己在犯罪中的分工，就應(yīng)認(rèn)定為事前通謀，或者說(shuō)已經(jīng)形成了共同的犯罪故意。在這一故意的支配下，不論行為人所實(shí)施的是走私、販賣、運(yùn)輸、制造行為還是包庇、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞行為，都是共同犯罪的一部分，而包庇、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞犯罪行為的實(shí)施者無(wú)疑應(yīng)當(dāng)構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪之共犯。但如果雙方行為人對(duì)“明知”沒(méi)有相互溝通，則不能認(rèn)定為“事前通謀”。最高人民法院在1986年1月15日《關(guān)于窩藏、包庇罪中“事前通謀的，以共同犯罪論處”如何理解的請(qǐng)示答復(fù)》指出：“我國(guó)刑法第一百六十二條第三款所說(shuō)‘事前通謀，是指窩藏、包庇與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動(dòng)之前，就謀劃或合謀，答應(yīng)犯罪分子作案后給以窩藏或者包庇的，這和刑法總則規(guī)定共犯的主客觀要件是一致的。如果只是知道作案人員要去實(shí)施犯罪，事后予以窩藏、包庇或者事先知道作案人員要去實(shí)施犯罪，未去報(bào)案，犯罪發(fā)生后，又窩藏、包庇犯罪分子的，都不以共同犯罪論處，而單獨(dú)構(gòu)成窩藏、包庇罪?！边@一司法解釋盡管已經(jīng)失效，但在認(rèn)定行為人是否與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的行為人構(gòu)成事前通謀的共犯時(shí)，其基本精神有利于正確理解和適用《刑法》第349條第1款、第3款的規(guī)定。

(四)“明知”的程度與包庇的性質(zhì)

包庇毒品犯罪分子罪的“明知”，不僅存在有無(wú)的問(wèn)題，還有程度的問(wèn)題。根據(jù)明知程度的不同，明知包括確切的明知和不確切的明知兩種情形。所謂確切的明知，是指對(duì)明知的內(nèi)容有明確的、非常清楚的認(rèn)識(shí)；所謂不確切的明知，是指對(duì)明知的內(nèi)容有不確定的、蓋然性的認(rèn)識(shí)，也就是對(duì)于明知的內(nèi)容不要求確切地、確實(shí)地知道。對(duì)于前者，認(rèn)定包庇毒品犯罪分子罪無(wú)可爭(zhēng)議；而對(duì)后者應(yīng)當(dāng)如何確定罪名，刑法學(xué)界則有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按照行為人所包庇的毒品犯罪分子實(shí)際從事的毒品犯罪來(lái)確定，如實(shí)際包庇的是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子，則以包庇毒品犯罪分子罪論處；如實(shí)際包庇的是非法持有毒品等毒品犯罪分子的，則以窩藏、包庇罪論處。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，對(duì)這種情形應(yīng)以包庇罪定罪。就不確切的明知而言，行為人對(duì)他人從事毒品犯罪是有確切地認(rèn)識(shí)的，只是對(duì)其所從事的犯罪是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，還是非法運(yùn)輸、攜帶制毒物品進(jìn)出境，抑或是非法持有毒品的認(rèn)識(shí)還不夠確定，還不能具體地肯定是哪一種犯罪，但是決非對(duì)實(shí)施毒品犯罪沒(méi)有認(rèn)識(shí)到。因而，根據(jù)第一種觀點(diǎn)進(jìn)行定罪是比較科學(xué)的。這并非是客觀歸罪，而是由于行為人主觀上具備概然性故意，明知他人可能從事各種毒品犯罪而予以包庇，即無(wú)論被包庇人實(shí)際實(shí)施的是哪一種毒品犯罪，都在行為人故意包庇的主觀意圖之中。在認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主客觀方面究竟是統(tǒng)一于包庇毒品犯罪分子罪還是窩藏、包庇罪，然后確定不同的罪名。

(五)“明知”是非法持有毒品的犯罪分子而窩藏毒品

這是認(rèn)定窩藏毒品罪中的典型問(wèn)題。如果行為人事前通謀的，則為非法持有毒品罪的犯罪分子窩藏毒品的行為，是一種共同犯罪行為，應(yīng)成立非法持有毒品罪的共犯，構(gòu)成非法持有毒品罪，對(duì)此刑法學(xué)界沒(méi)有爭(zhēng)議。問(wèn)題是，如果行為人事前沒(méi)有通謀而事后窩藏的，應(yīng)該定什么罪?根據(jù)《刑法》第349條第1款的規(guī)定，窩藏毒品罪的犯罪分子都是為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪分子窩藏毒品，因此，事后為非法持有毒品的犯罪分子窩藏毒品的，不構(gòu)成窩藏毒品罪。同時(shí)，由于毒品不是贓物，因而也不構(gòu)成窩贓罪。有論者認(rèn)為，根據(jù)共同犯罪理論，既然明知他人非法持有毒品，又為其窩藏毒品，就表明是具有共同故意的共同行為，可以以非法持有毒品的共犯論處。這樣，不管事前有無(wú)通謀，只要為非法持有毒品的犯罪分子窩藏毒品的，都是非法持有毒品罪的共犯，即都構(gòu)成非法持有毒品罪并加以處罰。但是，該論者強(qiáng)調(diào)指出，對(duì)于為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子窩藏毒品的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分事前有無(wú)通謀而分別構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的共犯或者窩藏毒品罪。這樣區(qū)分的意義在于：事前有通謀的窩藏行為人的主觀惡性深，犯罪的危險(xiǎn)性大，因此應(yīng)以共犯論處(走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的法定刑比窩藏毒品罪的法定刑高很多)。由于非法持有毒品罪相對(duì)于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪為輕，而為前者窩藏毒品卻比為后者窩藏毒品處罰為重(非法持有毒品罪比窩藏罪處罰重許多)，顯見(jiàn)是不合適的，這是由立法的不協(xié)調(diào)造成的。另有論者并沒(méi)有在共同犯罪的范圍內(nèi)解決問(wèn)題，而是認(rèn)為，行為人單獨(dú)因自己實(shí)際持有毒品的行為而構(gòu)成非法持有毒品罪。

上述論者的爭(zhēng)議點(diǎn)在于：明知是持有毒品的犯罪分子而事后為其窩藏毒品的，是否與持有毒品的犯罪分子構(gòu)成共同犯罪。如果脫離《刑法》第349條第3款的規(guī)定而對(duì)該條第1款作孤立的解釋，可能會(huì)得出構(gòu)成共犯的結(jié)論，而一旦把《刑法》第349條第1款與第3款結(jié)合起來(lái)進(jìn)行體系解釋，就會(huì)得出迥然不同的結(jié)論。很顯然，《刑法》對(duì)事后窩藏與事前通謀的窩藏作出了完全不同的規(guī)定。因此，構(gòu)成共犯的觀點(diǎn)違反了《刑法》規(guī)定與罪刑法定原則。另外，該結(jié)論也并不符合我國(guó)現(xiàn)行的共同犯罪理論。如前所述，所謂事前通謀或共同故意，都可以解讀為相互明知或者明知的合意，而事后窩藏的行為人，其明知卻不具有這樣的相互性和合意性，因而與非法持有毒品的犯罪分子不構(gòu)成共犯。論者是把共犯與德日刑法理論中的片面共犯相混淆了，片面共犯不符合我國(guó)《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，因而與我國(guó)刑法理論中的共犯是兩個(gè)完全不同的概念。德日刑法中的片面共犯既然不是我國(guó)《刑法》中的共犯，那么片面共犯的情形就只能按單獨(dú)犯罪處理。如果一方面承認(rèn)片面共犯不屬于我國(guó)《刑法》中的共犯，另一方面又將片面共犯按共同犯罪中的幫助犯或者從犯處理，這將不符合邏輯。

明知是非法持有毒品的犯罪分子而事后窩藏其毒品的行為，之所以定非法持有毒品罪，并不在于窩藏行為與持有行為的相似性，即行為人窩藏毒品就必然要持有毒品，窩藏毒品的過(guò)程本身就是對(duì)毒品的持有過(guò)程，而在于應(yīng)該如何闡釋作為刑法理論之“王冠”的行為概念，進(jìn)而把握窩藏行為的實(shí)

質(zhì)。刑法中的行為是“主體控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于一定對(duì)象存在狀態(tài)的過(guò)程”，行為人控制或者應(yīng)該控制的作用于犯罪對(duì)象的客觀條件，一般有以下三種情況：(1)行為人自身的條件，如舉拳傷人、用言語(yǔ)侮辱人；(2)行為人外部的自然條件，如開槍殺人、投毒殺人；(3)他人的行為，如教唆犯、幫助犯利用被教唆者，實(shí)行犯的行為。窩藏毒品的行為，不過(guò)是行為人利用他所控制的他人持有毒品的行為，改變毒品合法管制狀態(tài)的過(guò)程。在這個(gè)意義上，他人持有毒品的行為，就是窩藏行為的一部分。因此，窩藏非法持有毒品犯罪分子的毒品，構(gòu)成非法持有毒品罪。

(六)不“明知”是毒品犯罪分子或毒品

不知道是毒品犯罪分子但知道是毒品的，如符合非法持有毒品罪的成立條件，則定非法持有毒品罪；如行為人根本不知道是毒品，則不構(gòu)成犯罪。

三、結(jié)論

刑法規(guī)范必須作整體的解釋，這不僅要求從形式上將《刑法》分則的上下文相結(jié)合，將分則與總則相結(jié)合，《刑法》與其他部門法乃至《憲法》相結(jié)合，而且在內(nèi)容上，因犯罪是對(duì)《刑法》保護(hù)的基本價(jià)值的敵視、蔑視或漠視(主觀罪過(guò))，《刑法》作為表達(dá)正義的價(jià)值體系，它的適用總是一種價(jià)值實(shí)現(xiàn)行為。這種觀點(diǎn)對(duì)理解整個(gè)《刑法》并在方法上合理地適用《刑法》具有基礎(chǔ)性意義。因此，要解釋《刑法》第349條第1款，就不能脫離第3款(事前通謀)，還須聯(lián)系《刑法》分則第347條(走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪)、第348條(非法持有毒品罪)、第310條(窩藏、包庇罪)和《刑法》總則第14條(故意犯罪)、第25條(共同犯罪)等，并以這些刑法規(guī)范與案件事實(shí)進(jìn)行來(lái)回循環(huán)。實(shí)際上，這個(gè)循環(huán)就是定罪的循環(huán)過(guò)程，也可稱為刑法的解釋循環(huán)。解釋哲學(xué)認(rèn)為，進(jìn)入解釋循環(huán)必須有“前見(jiàn)”的指引，而所謂“前見(jiàn)”，不過(guò)是“切入點(diǎn)”的另類表述。合法的切入點(diǎn)，不僅要求承載規(guī)范和價(jià)值的要求，而且能夠溝通具體案件與犯罪事實(shí)。上述“明知”恰恰具有這樣的特性：一方面它由《刑法》所規(guī)定，另一方面它又表現(xiàn)為具體的案件事實(shí)。以“明知”為切入點(diǎn)，“大膽假設(shè)”并“小心求證”，會(huì)使我們走出《刑法》第349條第1款的孤立“洞穴”，從而獲得體系解釋的開放“洞見(jiàn)”。

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本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)