劉　方

摘要：公訴權和辯護權的形成過程表現(xiàn)出不同的特征，二者都深深地根植于賴以存在的社會制度和訴訟文化之中。世界上公認的兩大法系——大陸法系和英美法系的公訴制度和辯護制度的形成和表現(xiàn)形式存在著較大的差異。實現(xiàn)公訴權和辯護權的平等對抗是控辯式訴訟制度的初衷，為達到這一目標，我國還需要從完善訴訟制度方面加快刑事訴訟改革的步伐，努力使公訴權和辯護權由不平等走向平等。

關鍵詞：公訴權；辯護權；沿革；差異；平等

中圖分類號：DF71

文獻標識碼：A

一、公訴權和辯護權的不同歷史沿革

公訴權和辯護權是現(xiàn)代刑事訴訟中相互對峙的兩種訴訟職能。歷史上，這兩種權利并不是同時誕生并相伴而行的，其原因在于他們所賴以存在的公訴制度和辯護制度經(jīng)歷了一個此起彼伏的發(fā)展過程。通過對西方刑事訴訟的發(fā)展歷史進行研究和分析就可以知道，辯護權與人類早期自然法時期的訴訟起源相聯(lián)系，公訴權則是隨著國家制度的發(fā)展和王室權力的加強而出現(xiàn)的。從這個意義上講，公訴制度的產(chǎn)生大大晚于辯護制度的形成。

早在人類古代奴隸制社會時期，古巴比倫、古希臘、古羅馬共和國就已開始實行彈劾式訴訟(ac-cusatory procedure)。當時，犯罪行為被認為是對私人利益的侵犯而不是主要對國家利益、社會公共利益的侵犯，訴訟成為私人之間的事情，刑事控告采取由被害人或他的法定代理人進行私訴作為主要訴訟形式，這就叫作私訴主義。在這種訴訟形式下，刑事訴訟的原告大多是與個人利益有關的私人，國家并沒有設立專門的公訴機關。這是人類摒棄原始血親復仇制度后所采用的第一種訴訟形式。從《薩利克法典》第3條中可以看出這些內(nèi)容，該條規(guī)定：“凡傳喚別人到法庭者，應偕同證人，一同到被傳喚人家，如本人不在，應使其妻子或其他家屬通知他本人，前赴法庭?！庇鴼v史上就曾長期存在犯罪在法律上被認為是對個人(包括國王)法益的侵害而不是對國家法益侵害的觀念，所以，英國刑事訴訟歷史上長期保持著私人起訴形式。雖然在古羅馬時期就曾有過“公訴”與“私訴”的區(qū)分，但那時的“公訴”仍然是指由個人提起的刑事訴訟，而不是社會意義上的公訴，與現(xiàn)代刑事訴訟中的公訴具有完全不同的含義。

彈劾式訴訟制度模式雖然沒有使公訴權獲得發(fā)展，卻成為刑事辯護權產(chǎn)生的良好土壤。刑事辯護制度的雛形可以追溯到公元前4至5世紀的希臘雅典共和國時期，在古希臘和古羅馬的刑事訴訟制度中也都可以發(fā)現(xiàn)刑事辯護制度發(fā)展的歷史軌跡。在公元前594年“梭倫改革”期間設立的具有民主特色的陪審法庭中，訴訟程序就實行公開形式，雙方當事人可以進行辯論。在古羅馬的彈劾式訴訟程序中，被告人是訴訟的主體，與原告人處于平等的地位，享有和承擔同等的權利義務。被告人享有比較充分的辯護權，還可以聘請他人作為辯護人(orator)為其辯護。烏爾比安曾主張，原告應當明確告知被告自己的訴訟請求，以使被告能夠為自己的辯護做好準備，并且不應當強迫任何人做違背自己意志的答辯。古羅馬的辯護制度比較完整地展現(xiàn)了彈劾式訴訟制度下的刑事辯護理念，是人類早期刑事辯護制度形成的標志之一。到了羅馬帝國時期，這種制度逐漸發(fā)展成為律師辯護制度。

進入中世紀歐洲君主專制時代后，彈劾式訴訟逐步被糾問式訴訟(inquisitory procedure)所取代。例如，《加洛林納刑法典》所規(guī)定的刑事訴訟程序就是典型的糾問式訴訟。在糾問式訴訟模式下，實行控審合一和有罪推定，被告人處于訴訟客體地位而不享有充分的辯護權?！凹m問式制度的確立，控告(Accusatio)所引發(fā)的范圍廣泛的辯論失去了一切存在理由，因此，辯護也變得不那么至關重要。”刑事辯護在封建專制的掃蕩中逐步退卻了。例如，12世紀時，在臭名昭著的宗教裁判所的審判中，審訊者往往使用嚴刑拷訊作為獲取被告人口供的手段，被告人的口供被認為是“證據(jù)之王”。在這種訴訟形式下，審判官集“偵、控、審”三權于一身，不存在獨立于審判權之外的公訴權。

公訴權是在中世紀以后才逐步形成的，它的起源與國家權力的集中和強化密切相關，這可能就是公訴權更多地來源于歐洲大陸而不是來源于大不列顛島的主要原因。有人認為，在歐洲大陸中古時期的封建制度中就產(chǎn)生了公訴制度的雛形，在法國等級制度的形成過程中就開始建立了公訴制度。筆者認為，12世紀左右法國所出現(xiàn)的告發(fā)制度仍然不能完整地體現(xiàn)公訴的性質，因為當時的莊園管家和國王代理人僅僅只是代理領主和國王的利益，具有范圍上和利益沖突上的狹隘性。同時，在中世紀歐洲大陸封建專制訴訟制度下，法官集“偵、控、審”于一身，不可能有獨立的公訴權。不僅如此，這種專制社會體制使得彈劾式訴訟所形成的辯護權也變得支離破碎，它實際上是一個與民主訴訟制度完全相背離的“行政對峙式”訴訟時期。

現(xiàn)代意義上的辯護權之所以最早產(chǎn)生于大不列顛島，是因為英國刑事訴訟制度的發(fā)展過程與歐洲大陸不一樣，羅馬法的糾問式訴訟對英國影響不大?！坝淌略V訟法的發(fā)展過程中，彈劾式訴訟一直占有支配地位?！钡质冀K保留大量的私人起訴形式，使公訴權的發(fā)展受到制約，而辯護權卻在這里得以持續(xù)地保存下來。與公訴權的發(fā)展不同的是，辯護權的發(fā)展反映了一個民族的民主化進程，在極端專制的封建統(tǒng)治下，辯護權是難以獲得其生存和發(fā)展空間的。這可能就是現(xiàn)代社會兩大訴訟模式——職權主義模式和當事人主義模式形成的不同內(nèi)在原因。

二、公訴權和辯護權在兩大訴訟模式中的差別

以法、德為代表的大陸法系國家的職權主義模式(inquisitional system)和以英、美為代表的英美法系國家的當事人主義模式(adversary system)，是現(xiàn)代社會兩大典型的刑事訴訟模式。由于法律文化、歷史傳統(tǒng)觀念和訴訟價值取向方面的差異，兩大刑事訴訟模式之間存在較大的區(qū)別，其中公訴權和辯護權的地位和作用也具有明顯不同的表現(xiàn)形式。

英美文化注重個人利益和個人權利，強調人權保障，這構成了當事人主義訴訟模式的基本價值取向。1215年的英國《人民自由大憲章》第39條規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照內(nèi)國法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其法律保護權，或加以逐放、傷害、搜索或逮捕?！边@一規(guī)定為民主訴訟制度的建立奠定了法律基礎。英國在17世紀出現(xiàn)的以洛克(John Locke，1632—1704年)為代表的思想家對個人權利的激進的哲學辯護觀點，后來對美國也產(chǎn)生了很大影響。英美文化中的個性自由和權利至上觀念滲透到司法領域，形成了具有典型現(xiàn)代意義的當事人主義訴訟模式。在研究英美當事人主義訴訟模式時，我們會自然地聯(lián)想到人類社會早期的彈劾式訴訟形式。的確，在程序的對抗性，注重對個人權益的保護，以及實行直接言詞原則、無罪推定和嚴格的證據(jù)排除規(guī)則等

方面，當事人主義訴訟模式更多地繼承了人類早期訴訟制度中的很多成分。所以，有的學者認為，“英美法系國家的當事人主義訴訟模式，是繼承和改造歷史上的彈劾式訴訟模式而來的”。

在當事人主義刑事訴訟模式下，公訴權和辯護權處于同等的法律地位，控辯雙方權利義務對等關系的具體表現(xiàn)形式有：擁有公訴權的檢察官在開庭前不向法庭移送案卷材料，法官在庭審前不了解任何證據(jù)內(nèi)容；庭審中的舉證、調查和質證的責任均由雙方當事人承擔，法官不就案件事實主動調查核實證據(jù)；法庭審判中可以進行平等激烈的辯論等?？梢钥闯?，當事人主義訴訟模式具有其明顯的優(yōu)點：一是由控辯雙方進行舉證、調查和核實證據(jù)，能夠充分調動當事人參與法庭審判的主動性和積極性；二是實行直接言詞原則，促使法庭對證據(jù)進行全面、細致的復查和核實，能較好的避免冤案發(fā)生，有利于保障人權，特別是對于帶有追訴性質的案件，有利于保障判決結果的公正；三是法官在審判中保持中立，控辯雙方保持平等，保證了程序公正原則的實現(xiàn)。但這種訴訟模式也有其固有的缺陷：一是由于訴訟過程受控辯雙方左右，法庭控制力相對減弱，容易造成訴訟久拖不決或者打擊犯罪不力；二是判決結果可能會受到法庭辯論的影響，因受當事人辯論的影響，陪審團或法官的感情往往成為最終判決的內(nèi)在動因，進而出現(xiàn)與客觀事實不完全相符的結果。

職權主義訴訟模式與中世紀歐洲大陸的封建專制體制密切相關，強大的王權與弱小的個人權利之間的不平等訴訟也是后來資產(chǎn)階級革命所抨擊的對象之一?！霸跉W洲大陸，由于司法機關深深地浸淫著專制王權的影響，它們在革命時期的反對使得得勢的資產(chǎn)階級對司法權采取了極其嚴格的限制。這種限制的表現(xiàn)之一是強化當事人對抗權力的法律地位?！彪m然經(jīng)過了啟蒙運動和資產(chǎn)階級革命的洗禮，但糾問式訴訟的“殘骸”并沒有完全清除。例如，盡管大陸法系法律規(guī)定被告人有權在偵查階段委托辯護律師，但這與英美法系中的類似情況差距很大，被告人及其辯護人并不享有與偵查機關、檢察機關相對應的訴訟權利。職權主義訴訟模式的主要特色是注意發(fā)揮國家司法機關的追訴職能，警察、檢察官和法官在訴訟活動中都處于相對積極主動的地位。例如，《德國刑事訴訟法典》第238條規(guī)定：“審判長指揮審判，訊問公訴被告人以及采取證據(jù)?！钡?44條規(guī)定：“為了調查事實真相，法院應當依職權將證據(jù)調查延伸到所有對于裁判具有意義的事實、證據(jù)上?！?/p>

職權主義訴訟模式的優(yōu)點是：第一，由于警察、檢察官和其他偵查官員在訴訟中可以依職權主動追究犯罪，法官可以依職權主動訊問被告，因而對危害社會的犯罪行為具有積極追究的作用，有利于打擊犯罪。第二，公訴機關享有偵查權，審判與偵查連續(xù)進行；法官居于審判中的主導作用，可以合理調節(jié)訴訟進程，節(jié)約訴訟時間，這對于加快辦案速度、提高訴訟效率有積極的作用。第三，法官在法庭審理中通過主動詢問和進行調查，從而直接致力于查清案情，既可以避免當事人主義訴訟模式下法官可能獲取片面情節(jié)的后果，也可以防止因為控辯雙方力量不平衡所造成的差異加大的情形發(fā)生。職權主義訴訟模式的缺陷是：檢察官在庭審前要將全部案件材料移送給法院，法官在庭審前已了解全部案情，容易使法官對案件產(chǎn)生先入為主的預斷，使法庭審判趨于走過場；由于法官偏向于維護國家利益而主動追究犯罪，不利于調動法庭審理中當事人的積極性，同時也動搖了法官的中立地位，可能使被告方處于不利地位，控辯雙方難以保持平等的法律地位；法官基于保障國家利益之目的，依職權主動調查取證，法官和檢察官構成“共同使命的聯(lián)盟者”來對抗辯護方，不利于保障被告方的訴訟權利?？傊?，在職權主義訴訟模式下，代表國家和社會利益的公訴權明顯強于代表個人權益的辯護權，公訴權和辯護權之間不如在當事人主義訴訟模式中表現(xiàn)得那樣平等。

三、公訴權和辯護權應當由不平等到平等

在刑事訴訟中，公訴權與辯護權是一種相互對立與沖突的關系，任何一方權利的弱小或強大，都會打破訴訟中的平等對抗狀態(tài)，使某一方處于不利的訴訟地位，其結果就有可能是要么導致對犯罪打擊不力而放縱犯罪，要么使被告人的合法權益得不到維護而不利于人權保障。強調公訴權與辯護權的平等對抗，是“對抗制”訴訟(adversary system)的基本要求，其目的是為了協(xié)調刑事訴訟過程中處于主導地位的國家司法機關與處于被動地位的被告人之間的矛盾與沖突，形成合理的訴訟結構，使雙方的訴訟權利處于平衡、對等的地位，使歷史上形成的控辯不平等逐步趨于平等，同時也使形式上的平等不斷接近于事實上的平等。皮埃爾·勒魯說：“象征中的平等一詞不是說我們試圖創(chuàng)立一個全體公民人人平等的共和國，而是說平等是一種神圣的法律，一種先于所有法律的法律，一種派生出所有法律的法律?！?/p>

由于公訴權代表國家，具有強大的國家力量作為后盾，而辯護權則代表公民個人，處于弱勢地位。如果公訴權與辯護權在刑事訴訟中不能保持平等對抗關系，被告方的法定訴訟權利就不能得到有效行使，審判過程就會出現(xiàn)“控強辯弱”一邊倒的局面，致使刑事訴訟結構失衡，法官作為裁判者的中立地位發(fā)生動搖，整個訴訟過程都可能貫穿司法機關對案件事實的片面認識，從偵查機關、公訴機關一直到審判機關，都認為被指控人有罪，導致程序不公，司法公正和正當程序在強大的國家權力面前下就會顯得蒼白無力。公訴權和辯護權的嚴重失衡就可能導致如同糾問式的訴訟模式出現(xiàn)?！凹m問式程序并沒有采取控訴、辯護和裁判三職能相互區(qū)分的機制，因為控訴與裁判職能由同一司法機構承擔，被告人只擁有極少的辯護機會，辯護作為一種職能事實上并不存在?！?/p>

保證公訴方與辯護方在法庭上的平等對抗權利和地位，有利于實現(xiàn)判決結果的公正合理。一是有利于保證真實、全面地收集證據(jù)。刑事訴訟中的公訴方以追訴犯罪為目的，通過收集各種證據(jù)在法庭上指控犯罪、證實犯罪。但由于公訴方為控訴職能所決定，他會更多地關注有罪證據(jù)，難以全面收集可以證明被告人無罪的證據(jù)材料。辯護方的職責主要在于維護被告人的合法權益，從維護被告人的合法權益出發(fā)，他會積極致力于收集有利于被告人的材料，并通過這種努力使控辯雙方的訴訟權能趨于平衡。這種由雙方各自努力的方式保證了收集證據(jù)的真實性和全面性。二是有利于揭示案件事實的客觀真相。在法庭審判過程中，公訴人出示證據(jù)以證明犯罪事實的存在以及被告人應負的刑事責任；辯護人則提出有利于被告人的證據(jù)材料，與公訴人進行抗辯。法庭在控辯雙方辯論的基礎上。通過對證據(jù)的核實，使需要證明的事實逐漸清楚，給法官運用證據(jù)進行定罪量刑提供了明晰的思路和事實基礎。

保證公訴方與辯護方在法庭上的平等對抗權利和地位，兩者仍然不失為一種對立統(tǒng)一的關系。從對立面看，公訴人作為國家機關的代表站在追訴犯罪的立場上，這是由公訴權的追訴職能所決定

的；辯護人作為被告人利益的護衛(wèi)者站在維護被告人合法利益的立場上，針對公訴人的指控進行辯護，這是由辯護權的保護功能所決定的。從統(tǒng)一面看，公訴人出庭公訴要依據(jù)事實和法律，要做到事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律準確；辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、兔除其刑事責任的材料和意見，維護被告人的合法權益。二者的前提都是根據(jù)事實和法律，不能歪曲事實、曲解法律。在公訴權與辯護權之間，法官只能作為案件事實的認定者和適用法律的裁決者，不是任何一方權益的代言人；在訴訟過程中，法官只能保持中立，不能抱有任何好惡與偏見，否則控辯雙方的平等權益就會受到損害。在訴訟文明的發(fā)展進程中，之所以擯棄了中世紀時期的糾問式訴訟，就是因為這種訴訟方式有一個最難以避免不公正的因素，即法官一身兼有起訴和審判兩種職能，集控告者與裁判者于一身。

保證公訴方與辯護方在法庭上的平等對抗權利和地位，重點應當保障和維護辯護方的訴訟權利和地位。關于這一點，無論是大陸法系還是英美法系都對傳統(tǒng)的訴訟模式進行了一系列的改革和完善，從保障人權和維護公民合法權益的目的出發(fā)，規(guī)定了有利于辯護方有效行使辯護權的各種傾向性制度。其中值得一提的是“無罪推定”(presump—tion of innocence)、“沉默權”(the Right to Silence)和“證據(jù)排除規(guī)則”(the exclusionary rules of proof)，這不僅對保障被告人合法權益起到了關鍵作用，同時也是限制公訴權擴張、維護辯護權所不可缺少的內(nèi)容。此外，還有盛行于美國當今刑事訴訟領域的“辯訴交易”(plea pargaining)，它不僅可以提高訴訟效率，符合訴訟經(jīng)濟原則的要求，同時也體現(xiàn)了控辯雙方以平等地位相互溝通和協(xié)商的特征。

我國刑事訴訟方式的改革為實現(xiàn)公訴權與辯護權的平等創(chuàng)造了客觀條件，是社會主義法治逐步完善和訴訟民主化進程不斷推進的重要標志。但要實現(xiàn)“程序正義”所要求的公訴權與辯護權的平等對抗，還需要一個逐步完善的過程，這是由我國的法治現(xiàn)狀以及二者在我國訴訟歷史上的客觀地位所決定的?！靶淌略V訟中犯罪嫌疑人、被告人由于刑事追訴本身的特殊性而處于原始性的不利地位，我們謂之其訴訟地位的先天不足。這種先天不足導致了控辯力量的先天失衡?！桓嫒嗽V訟地位的先天不足和控訴方力量的先天強大如果任其發(fā)展，將形成代表國家的強大的司法機關對犯罪嫌疑人、被告人的以強凌弱的局面，于是彌補這種控辯力量的先天失衡就顯得十分重要。”作為程序正義的要求所在，努力推進公訴權與辯護權的平等對抗以促進司法公正，對加快刑事訴訟制度改革的步伐有著十分重要的作用。

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本文責任編輯：梅傳強