林鳳芳

案例背景：

王某自2005年7月起與我公司建立勞動關(guān)系，隨后合同經(jīng)過數(shù)次續(xù)訂，最近一紙合同期限為：2008年1月1日至2009年12月31日。

截至09年3月份，員工此前已連續(xù)兩個月績效考核不合格，經(jīng)培訓(xùn)等合規(guī)操作后，員工依然不能勝任工作，我公司提出與王某解除勞動合同關(guān)系，并將依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

然而，就在“依法”二字上，雙方出現(xiàn)意見分歧：按照工作年限，企業(yè)將支付員工5.5個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，員工卻認(rèn)為應(yīng)該支付6個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，理由是以2008年1月1日為分界點(diǎn)，按新舊勞動法的約定，分別計(jì)算補(bǔ)償金。據(jù)悉，類似的分歧案例為數(shù)不少，最終處理結(jié)果也各不一樣。

案例分析：

企業(yè)在咨詢了勞動仲裁部門和司法部門后，往往會陷入莫衷一是的兩難困境，一個準(zhǔn)司法性質(zhì)的部門和司法部門作出了不同的解釋和處理意見。意見雙方分歧的根本原因在于勞動合同法對新法的溯及力規(guī)定不清晰，造成各方理解不一致。有的認(rèn)為新法不具追溯力，則08年前后各自適用各自的法律規(guī)定；有的認(rèn)為新法有追溯力，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償自用工之日計(jì)算。

“依法”存在困惑，“違法”也就存在可能。在經(jīng)濟(jì)賠償金問題上也存在類似的問題。

國家發(fā)布的《勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定：用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。

但在廣東省的指導(dǎo)意見里，有這樣一條；勞動合同法實(shí)施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的。用人單位應(yīng)按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。該賠償金的計(jì)算年限自2008年1月1日起計(jì)算，以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計(jì)算賠償金。

可見，在新舊法的轉(zhuǎn)換上，不僅存在時(shí)間銜接問題，也存在中央地方割據(jù)的空間問題，造成基層部門在守法、執(zhí)法過程中存在導(dǎo)航多向的困惑。

回到上述案例，從事實(shí)勞動關(guān)系角度看，員工的工作年限是客觀且固定的；且新舊法補(bǔ)償金“月數(shù)”的計(jì)算原則上并不存在矛盾。補(bǔ)償金的計(jì)算自用工之日起計(jì)算，可以說是基于事實(shí)的唯一性和法則的一致性。

但企業(yè)在與員工幾次溝通后，無意繼續(xù)耗費(fèi)時(shí)間、人力。更為重要的原因是，員工此時(shí)已對團(tuán)隊(duì)產(chǎn)生消極影響，時(shí)間拖得越長，對企業(yè)損耗越大，最終企業(yè)以向員工支付6個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金了事。如果圍繞“0.5個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”雙方繼續(xù)角力，最終結(jié)果無非是：員工提出勞動仲裁，企業(yè)不服仲裁結(jié)果，向法院提出上訴。按照程序法，整個司法過程不會短暫。

企業(yè)息事寧人的態(tài)度并沒有說明問題得到最恰當(dāng)合理的解決。該員工在協(xié)商的過程中甚至將企業(yè)的筆記本電腦攜帶回家拒不歸還直到如愿拿到補(bǔ)償金。這種要挾的姿態(tài)即使只是個別現(xiàn)象大概也有蠻霸的社會因素在起作用。

司法困境依然存在。當(dāng)然，改革是前瞻性的，改革也必然存在陣痛與反復(fù)。在規(guī)則更改的混沌期，如何消除人為分割導(dǎo)致的制度空隙或交叉矛盾，是變革者應(yīng)該通盤考慮并予以改進(jìn)的。否則，執(zhí)法、守法依然惑而不明。

(作者單位：深圳市深勞人力資源開發(fā)有限公司)