王　曄

“小產(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)被一些學(xué)者認為是抑制高房價，解決城市中低收入居民住房問題、縮小城鄉(xiāng)差距的有效途徑，改革我國農(nóng)村土地制度的重要契機，呼吁將小產(chǎn)權(quán)房合法化。但是另有觀點認為：小產(chǎn)權(quán)房不僅不能解決城市中低收入居民的住房問題，而且會使侵害城鄉(xiāng)居民的利益，沖擊房地產(chǎn)市場，后患無窮，不能使其合法化。本文分析這場爭論中不同的利益主體基于自己的利益和立場所發(fā)表對小產(chǎn)權(quán)房問題的看法以及學(xué)者之間的爭論，發(fā)現(xiàn)這些觀點看似針鋒相對，但實際上卻是在談?wù)搩蓚€互不相同的問題，并不能用“合法化”一言以蔽之。許多學(xué)者雖然都指出“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當合法化，并從現(xiàn)行土地制度的缺陷的角度論證其合理性，但是卻沒有將農(nóng)民基于自己宅基地建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房與鄉(xiāng)村集體、開發(fā)商開發(fā)的小產(chǎn)權(quán)房進行區(qū)分，或者雖然進行了大體上的區(qū)分，但是卻沒有意識到對這兩種不同性質(zhì)的“小產(chǎn)權(quán)房”的合法化所帶來的社會影響之不同。

一、對基于宅基地上的“小產(chǎn)權(quán)房”之處理方式——“隱性合法化”

隨著近幾年房地產(chǎn)的升值，數(shù)年之前將自家宅基地上建造的房屋出售給本集體之外的購房者的村民向法院起訴，要求確認當年的買賣合同違法而無效，要求購房者返還自己的房子。而已經(jīng)購買了小產(chǎn)權(quán)房的購房者希望通過國家出臺政策，阻止農(nóng)民不講誠信的行為，維護自己對房屋的產(chǎn)權(quán)。2007年在全國引起廣泛關(guān)注的北京宋莊的畫家村“小產(chǎn)權(quán)房”風(fēng)波即屬此類。有媒體認為此案的判決將會對類似案件產(chǎn)生示范效應(yīng)。

為處理此類問題，北京市高級人民法院早在2004年12月15日就以京高法發(fā)<2004>391號文件發(fā)出《農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議要》，其中指出：“與會人員多數(shù)意見認為，農(nóng)村私有房屋買賣合同應(yīng)當認定無效。”針對近年來房屋大幅升值的情況，為了在不觸動現(xiàn)行土地制度的前提下，維護城鎮(zhèn)購房者的利益，北京市高級人民法院在2008年初又下發(fā)了關(guān)于審理農(nóng)民宅基地糾紛案件的《會議紀要》，該紀要要求：如果對于出售給城鎮(zhèn)居民的農(nóng)民宅基地上的房屋，城鎮(zhèn)居民已經(jīng)辦理正規(guī)房產(chǎn)證的(不論通過何種手段)，一律認定買賣合同有效；其次，法院在判處房屋買賣合同無效的情況下，由賣房農(nóng)民對買房者進行賠償，賠償比例為房屋經(jīng)評估后總價款的70％。

從北京高院的這條規(guī)定來看，我們可以清楚地看到對這個問題的這樣的一條解決思路：

首先，維護現(xiàn)行土地制度。根據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，宅基地屬于農(nóng)民集體所有。農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。國務(wù)院1999年頒布的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁超賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！北本└咴阂?guī)定城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)民私有房屋合同應(yīng)當認定無效，維護了這一制度。

其次，調(diào)和制度和現(xiàn)實的矛盾。由于現(xiàn)存土地制度城鄉(xiāng)二元化本身的不合理性，以致出現(xiàn)了很多的矛盾和問題，亟待整體改革，但是這種改革尚未啟動。北京高院把握住了這樣一種大趨勢，試圖在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，調(diào)和已經(jīng)向前發(fā)展了的經(jīng)濟社會關(guān)系和相對滯后的法律制度的矛盾，維護一種實質(zhì)正義。所以其規(guī)定在認定買賣合同無效的同時，要求農(nóng)民給予購房者以賠償。考慮到房屋已經(jīng)大幅升值，如果在對房屋的價值進行了公正的評估的情況下，農(nóng)民要求要回房屋就會被要求支付高達幾十萬元的賠償。而這不是一般農(nóng)民家庭所能承受的。這條規(guī)定對農(nóng)民要求返還房屋的不誠信行為起到了一定的阻遏作用的，維護了實質(zhì)。

二、影響鄉(xiāng)村集體開發(fā)的“小產(chǎn)權(quán)房”合法化和我國土地制度變革的因素

正如上文所述，司法機關(guān)為了維護社會關(guān)系的穩(wěn)定而通過一種迂回的方式對城鎮(zhèn)購房者進行一種實質(zhì)正義上的補償，以達到實際上保護購房人對房屋的產(chǎn)權(quán)的目的。但是這并不是對“小產(chǎn)權(quán)房”的購買者權(quán)益保護的許諾。和上文中城鎮(zhèn)居民購買村民個人建在宅基地上的房屋的情況不同，如果城鎮(zhèn)居民購買鄉(xiāng)村集體(或和開發(fā)商聯(lián)合)利用鄉(xiāng)村建設(shè)用地建起小產(chǎn)權(quán)房，即大規(guī)模的小產(chǎn)權(quán)房，能否合法化和如何處理就是另外一個問題了，它的復(fù)雜性、涉及面之廣遠遠超出前者。

筆者認為，這種“小產(chǎn)權(quán)房”的特別指出就在于它的規(guī)模性。有學(xué)者認為，如果容許這類“小產(chǎn)權(quán)房”的合法化，將導(dǎo)致耕地不可避免的減少，危機國家糧食安全。另有學(xué)者認為，允許此類“小產(chǎn)權(quán)房”合法化將會不可避免的占用農(nóng)民的宅基地或農(nóng)地，使農(nóng)民失去基本的生活保障。但筆者以為，這些并非問題之關(guān)鍵。我國現(xiàn)行的不允許此類“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的制度安排是在文化傳統(tǒng)、現(xiàn)實利益等因素影響下中央政府、地方政府、房地產(chǎn)開發(fā)商幾個利益群體互相博弈的結(jié)果：

(一)傳統(tǒng)鄉(xiāng)村治理思想的影響甚大。

對于如何治理農(nóng)村，中央政府主要著眼宏觀，它在農(nóng)村最主要是要實現(xiàn)以下兩個目標：首先，保護耕地，維護國家糧食安全；第二，維持小農(nóng)基本保障，維持社會穩(wěn)定。所以其傾向于現(xiàn)行比較保守的土地制度，即禁止農(nóng)民集體所有的土地上市，除因依法取得建設(shè)用地企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的以外，不允許集體土地使用權(quán)向集體以外的人轉(zhuǎn)讓。企望以此抑制土地兼并，維護農(nóng)村、農(nóng)民的穩(wěn)定。

(二)中央和地方政府的利益博弈。

從中央和地方政府的關(guān)系角度來看，由于目前我國現(xiàn)存的行政和財政體制決定著地方政府為中央政府承擔(dān)了過多的事權(quán)，但卻無相應(yīng)的財權(quán)，所以地方政府要想完成其自身職能，實現(xiàn)政績，就必須盡一切努力，增加地方財政收入。但是許多地方政府轄內(nèi)并無充足的稅源供應(yīng)財政，所以“賣地”成為許多地方政府的必然選擇。政府通過運用手中掌握的行政權(quán)力，低價征收農(nóng)民集體的土地，再以高價出讓給開發(fā)商。一征一出之間，地方政府財源有了保障。如果允許鄉(xiāng)、村集體開發(fā)的小產(chǎn)權(quán)房合法化，基于房地一體的原則。其房屋所占土地也必然被合法化，則地方政府對土地一級市場的壟斷就會被打破，形成一級市場上農(nóng)民集體和地方政府相競爭的格局，這樣必然會減少地方政府的財政收入，進而也要影響到地方政府職能的履行。這當然也是中央政府所不愿看到的。在這樣幾個因素的影響下，中央政府也就和地方政府也就在“小產(chǎn)權(quán)房”的合法化的問題上達成了某種默契，兩者實際上都獲得了自己的利益最大化。

(三)權(quán)貴利益集團的存在。

大房地產(chǎn)商和權(quán)貴利益集團使得“小產(chǎn)權(quán)房”合法化成為不可能。按照王衛(wèi)國教授的說法，權(quán)貴利益集團就是指憑借政治上的強勢地位，濫用公共權(quán)力，攫取社會資源的特殊人群。大房地產(chǎn)商往往和這些權(quán)貴利益集團聯(lián)系緊密，他們資金雄厚，和政府有良好的關(guān)系，往往能夠以高價競得政府出讓的土地，進行商品

房開發(fā)。如果賦予鄉(xiāng)村集體開發(fā)的“小產(chǎn)權(quán)房”一樣的合法地位，由于鄉(xiāng)村集體是用自己的土地進行開發(fā)，沒有付出高昂的購買土地的競價成本和腐敗成本，既使令其補交地價款，則其房價也會比一般的“產(chǎn)權(quán)房”低很多。而這將大大壓縮目前大房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤，甚至有可能使其在從規(guī)劃到土地到建設(shè)許可到強制征收和強制拆遷階段付出巨大成本付諸東流，所以遭到許多房地產(chǎn)開發(fā)商堅決反對。

有了這樣幾個因素的影響，也難怪不論房價如何高漲、專家、學(xué)者怎么呼吁，現(xiàn)行土地制度卻沒有絲毫的松動了。

三、關(guān)于土地制度難題的破解

(一)破除小農(nóng)思想，用制度解放農(nóng)民。

在中國，土地問題無疑是一個很敏感的問題。幾千年來的封建王朝的歷史輪回幾乎都圍繞著土地來展開。應(yīng)該看到，在上文所述的“保護自耕農(nóng)”思想指導(dǎo)下，我國現(xiàn)行城鄉(xiāng)二元的土地制度汲取歷史上土地私有化造成的土地兼并致使社會動蕩的歷史教訓(xùn)，非常重視土地對農(nóng)民的社會保障作用，從這個角度來說，是有一定意義的。但是，筆者認為，現(xiàn)行農(nóng)村土地制度實際上并不能有效解決其所欲解決之問題。一方面，幾千年來在小農(nóng)經(jīng)濟下存在的因土地兼并可能導(dǎo)致的社會不穩(wěn)定的“歷史循環(huán)周期率”的經(jīng)濟基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了改變，土地并非農(nóng)民生存的唯一資源，再保留這種將農(nóng)民固定在土地上的土地制度就有過于謹慎之嫌；另一方面，隨著農(nóng)民手里最有價值的財富——土地的升值，被固定在土地上的農(nóng)民卻很少能從這種升值當中獲益，。這將會導(dǎo)致另一種比土地兼并更加可怕的危險——貧富差距進一步擴大。這種擴大所帶來的不穩(wěn)定性遠遠大于土地兼并可能帶來的危險，如不解決將成為未來中國社會中最大的隱憂。

所以，首先必須要糾正那種“小農(nóng)式”的保守思維，構(gòu)建農(nóng)村集體建設(shè)用地、宅基地使用權(quán)向集體外流轉(zhuǎn)制度及配套措施，讓農(nóng)民的土地流轉(zhuǎn)起來，真正實現(xiàn)應(yīng)有的價值，讓農(nóng)民分享城市化的成果。

(二)改革行政和財政體制。減少地方政府謀取土地利益的沖動。

正如前文所述，地方政府為了實現(xiàn)中央賦予的超過其財力承受力的職能，有關(guān)官員也為了實現(xiàn)政績，有增加財政收入的強大沖動。而由政府壟斷的土地一級市場，為地方政府實現(xiàn)這種沖動提供了制度保證。當然，這也給少數(shù)腐敗官員謀取不法利益提供了可乘之機，他們依靠非法審批土地，對手中的權(quán)力進行尋租。(如已經(jīng)查處的陳良宇等案件已經(jīng)反映出了這一問題的嚴重性。)

所以，要想減少地方政府謀取土地利益的沖動，一方面，必須改革中央和地方財政體制，中央必須放權(quán)讓利，給予地方更多的稅收來源，減少地方政府依靠土地謀取財政收入的激勵；另一方面。中央政府不應(yīng)再賦予和地方政府財權(quán)不相適應(yīng)的事權(quán)，而是自行承擔(dān)更多責(zé)任。

(三)創(chuàng)建全國統(tǒng)一、監(jiān)管規(guī)范的土地交易市場。

為了打破土地一級市場的壟斷，就必須引入競爭。為此，筆者認為，應(yīng)當建立起全國統(tǒng)一的、規(guī)范監(jiān)管的土地交易市場，所有國有土地和農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地(甚至宅基地)在辦理一定的手續(xù)(如符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、繳納有關(guān)稅費)后都可以入場交易。

首先，創(chuàng)建全國統(tǒng)一的土地市場，可以改變只由政府一家出讓土地的現(xiàn)狀，實現(xiàn)土地一級市場上出讓主體的多元化，形成競爭機制，這樣可以降低土地出讓的價格，真正有效的有效地抑制高房價。

其次，可以抑制土地出讓過程中的腐敗現(xiàn)象，防止“權(quán)貴集團”利用行政權(quán)力壟斷房地產(chǎn)市場，保護中小房地產(chǎn)商，保持市場均衡

第三，可以最大程度實現(xiàn)農(nóng)民集體土地的價值，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，增加社會財富。通過建立全國統(tǒng)一的土地交易市場，能夠使得原本可能閑置在農(nóng)民手中的“死產(chǎn)”流動起來，實現(xiàn)財富增值。同時，通過對入場交易的土地的條件進行嚴格的監(jiān)管，可以防止一些地方任意違反規(guī)劃、濫占耕地的現(xiàn)象發(fā)生。