魏　敏

當(dāng)前，見索即付保函作為一種擔(dān)保方式，在國內(nèi)外得到了非常廣泛的應(yīng)用。因此，保函業(yè)務(wù)中涉及的相關(guān)法律問題，亦應(yīng)引起保函法律關(guān)系各方當(dāng)事人的充分注意?；诖朔N考慮，本文試從見索即付保函的定義、性質(zhì)、分類以及接受見索即付保函時應(yīng)注意的問題等幾個角度進(jìn)行初步探討，以供實務(wù)界各方當(dāng)事人尤其是保函受益人開展保函相關(guān)業(yè)務(wù)時參考。

一、見索即付保函的定義及其性質(zhì)

見索即付保函是指由銀行、保險公司或者其他機(jī)構(gòu)或個人以書面形式出具的擔(dān)保書、保證書或者其他付款承諾；依照見索即付保函，保函開立人在收到符合保函承諾條款的書面付款要求以及保函可能規(guī)定的其他單據(jù)時即予以付款。

見索即付保函屬于保函的一種，從性質(zhì)上來看，見索即付保函屬于獨(dú)立性保函。所謂獨(dú)立性保函是指作為一項自足性契約而獨(dú)立于基礎(chǔ)合約的、保函開立人承擔(dān)第一性支付或賠償責(zé)任的保函。與從屬性保函相比，獨(dú)立性保函主要具有如下特點：第一，保函獨(dú)立于基礎(chǔ)交易合同，不因基礎(chǔ)交易合同的無效而無效；第二，保函對受益人應(yīng)提交的索賠證明文件只具有書面形式的要求，只要受益人提交的索賠文件表面上符合保函的要求，保函開立人就應(yīng)承擔(dān)絕對的付款責(zé)任；第三，保函開立人承擔(dān)第一性的擔(dān)保責(zé)任，而非從屬性擔(dān)保保證人承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任。

二、見索即付保函的分類

依照不同標(biāo)準(zhǔn)，見索即付保函可以做多種分類。按其在實踐中的不同用途，我們將見索即付保函做如下劃分：

(一)投標(biāo)保函。

投標(biāo)保函是指保函開立人應(yīng)投標(biāo)人的要求向招標(biāo)人開出的，用以保證投標(biāo)人在開標(biāo)前不撤標(biāo)、不單方修改投標(biāo)條件、中標(biāo)后及時簽訂合約、及時開出履約保函或其他保函以及忠實履行投標(biāo)承諾義務(wù)的書面保證文件。

(二)履約保函。

履約保函是指保函開立人應(yīng)申請人的要求向受益人開出的，保證申請人按照合同條款履行各項合同義務(wù)，否則即由保函開立人向受益人承擔(dān)賠付責(zé)任的書面保證文件。

(三)預(yù)付款保函。

預(yù)付款保函是指保函開立人應(yīng)申請人的要求向受益人開出的，保證在申請人不按合同規(guī)定履行義務(wù)，也未將受益人預(yù)付給申請人的任何金額以其他方式償還時，由保函開立人向受益人賠付一定款項的書面保證文件。

(四)質(zhì)量／維修保函。

質(zhì)量，維修保函是指保函開立人應(yīng)賣方，承包人的要求而開出的。用以保證賣方，承包人按照合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)交付貨物或者按照合同約定承擔(dān)設(shè)備或工程維修責(zé)任的書面保證文件。在質(zhì)量，維修保函項下，如果賣方，承包人未能依照合同約定標(biāo)準(zhǔn)交付貨物或者未能依約履行維修責(zé)任，則保函開立人應(yīng)負(fù)責(zé)向受益人賠付一定的款項。

除上述四種常見的保函類型外，見索即付保函還有付款保函、借款保函、透支保函、租賃保函、留置金保函等類型。

三、見索即付保函項下各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系

一般而言，見索即付保函涉及保函申請人、保函開立人和保函受益人三方當(dāng)事人，相應(yīng)地保函當(dāng)事人間的法律關(guān)系也可以細(xì)分為如下三個方面：

(一)保函申請人與保函受益人的法律關(guān)系。

保函申請人與保函受益人的法律關(guān)系由基礎(chǔ)交易合同予以規(guī)范，此種基礎(chǔ)交易合同主要包括貨物買賣合同、工程承包合同、工程招投標(biāo)文件等。在見索即付保函項下，此種交易合同與保函相互獨(dú)立，基礎(chǔ)交易合同的無效并不導(dǎo)致保函無效。

(二)保函申請人與保函開立人的法律關(guān)系。

見索即付保函均由保函開立人應(yīng)保函申請人的申請而開立，兩者之間實際是一種委托合同關(guān)系，這種關(guān)系通常體現(xiàn)在保函開立前雙方所簽訂的《開立保函協(xié)議書》等法律文件中。與基礎(chǔ)交易合同類似，保函申請人和開立人之間的委托合同也與保函之間相互獨(dú)立。

(三)保函開立人與保函受益人的法律關(guān)系。

保函開立人與保函受益人之間為獨(dú)立保證法律關(guān)系，兩者關(guān)系由開立人對外開立的保函予以規(guī)范。在見索即付保函中，如果受益人向保函開立人提出索賠要求并且該項索賠要求符合保函約定，則保函開立人必須按照保函約定承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任，不能行使從屬性保函中保函申請人享有的一切抗辯權(quán)，也不能享有從屬性保函中保函開立人享有的任何抗辯權(quán)。

四、受益人接受見索即付保函時應(yīng)注意的法律問題

接受一筆見索即付保函等于與保函開立人簽訂一份保證擔(dān)保合同，要保證自己的合法權(quán)益，就必須對保函各項要素進(jìn)行全面、細(xì)致的審查。下面就是接受見索即付保函時應(yīng)重點關(guān)注的幾個法律問題。

(一)保函開立人的主體資格。

當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，這在保函法律關(guān)系中也不例外。因此，接受見索即付保函時首先應(yīng)審查保函開立人的主體資格，這要視保函開立人為國內(nèi)擔(dān)保人和國外擔(dān)保人兩種情形分別對待。

第一，保函開立人為國內(nèi)法人、國內(nèi)法人分支機(jī)構(gòu)或其他組織的，保函受益人應(yīng)重點審查保函開立人是否有資格對外提供擔(dān)保，審查其擔(dān)保行為是否符合保函開立人公司章程的規(guī)定，擔(dān)保行為是否需要經(jīng)過股東會或董事會批準(zhǔn)(如果需要，是否已經(jīng)履行了必要的批準(zhǔn)手續(xù))，保函簽字人是否為有權(quán)簽字人等等。

第二，如果保函開立人為外國法人、外國法人分支機(jī)構(gòu)或其他組織的，則首先需要查明保函開立人屬人法的相關(guān)規(guī)定，再根據(jù)其屬人法的規(guī)定判定其是否具有提供對外擔(dān)保的主體資格等問題。因為一般來說，外國擔(dān)保人的民事權(quán)利能力和民事行為能力應(yīng)受其屬人法管轄。在這種情況下，我們通常需要聘請有資質(zhì)的涉外律師對保函開立人主體資格的合法性等問題出具法律意見。

(二)保函基礎(chǔ)交易合同及約因條款。

任何保函都必不可少地要對基礎(chǔ)交易合同進(jìn)行必要的引用，這是表明保函開立目的的需要。這些對基礎(chǔ)交易合同進(jìn)行引用的語句通常會出現(xiàn)在保函的第一段中。針對這段內(nèi)容，保函受益人亦應(yīng)進(jìn)行認(rèn)真審查，確保保函正確全面地引用了基礎(chǔ)交易合同名稱、基礎(chǔ)交易合同各方當(dāng)事人名稱、合同簽訂日期以及合同編號等基本要素，以保證根據(jù)該條款能夠?qū)⒒A(chǔ)交易合同特定化。

(三)保函付款條件條款。

保函中關(guān)于付款條件的約定可以說是整個保函中的核心內(nèi)容，因為盡管保函其他一切條件都具備、一切手續(xù)都合法健全，但如果保函付款條件不明確、不具體，或者保函規(guī)定了根本無法實現(xiàn)的付款條件，那保函受益人也無法獲得任何賠償。因此，接受見索即付保函時必須認(rèn)真審查其付款條件的約定。

一般而言，在付款條件明確具體的前提下，付款條件越簡單，對保函受益人越有利。例如，某《履約保函》的下述約定對受益人而言便是一個明確、具體而又簡單的條款：“我方(開立人)承諾在收到貴方(受益人)聲稱賣方(申請人)違約的書面索賠通知之日起5個工作日內(nèi)向貴方支付不超過本保函擔(dān)保金額的款項”。然

而，實踐中不少保函申請人和開立人出于保護(hù)自身利益的需要，往往需要受益人在提交書面索賠通知的同時還要提交其他一些書面證明文件，例如“第三方出具的違約證明書”、“XX機(jī)關(guān)出具的書面證明”等等。在這種情況下，保函受益人必須認(rèn)真考慮自己是否有能力提交此種書面證明文件，如果不能提供，則堅決不可接受包括此種約定的保函。

(四)保函的獨(dú)立性與從屬性條款。

從本文上面內(nèi)容可知，獨(dú)立性保函和從屬性保函屬于性質(zhì)截然不同的兩種保證擔(dān)保，保函受益人在兩種保函項下享有的權(quán)利和義務(wù)也有很大差異。因此，在接受見索即付保函之前，對于保函是獨(dú)立性保函還是從屬性保函必須絕對清楚。

一般而言，判斷保函是否為獨(dú)立性保函，可以從兩個方面著手：第一，從保函付款條件的約定來判斷，如果保函付款條件約定保函開立人不對保函申請人是否違約進(jìn)行實質(zhì)審查，受益人僅需提交書面索賠通知和／或明確指明的書面證明文件即可從保函開立人處獲得索賠款項，則此種保函通常為獨(dú)立性保函；相反，如果保函付款條件意在表明受益人必須先行向保函申請人索賠，不能從保函申請人處獲得賠償時保函開立人才承擔(dān)保證責(zé)任，則基本可以認(rèn)定此種保函為從屬性保函。第二，注意審查保函中是否有“獨(dú)立地”、“無條件地”、“不可撤銷地”或“第一性付款責(zé)任”等類似字眼，如果保函中明確約定有上述字眼且保函付款條件與獨(dú)立性擔(dān)保的基本特征并不違背，則基本可以認(rèn)定該保函為獨(dú)立性保函。

(五)保函擔(dān)保金額條款。

保函開立人和申請人為保護(hù)自身利益，通常會明確約定一個最高索賠限額，不會開立擔(dān)保金額敞口的保函。這種情況下，在接受一項保函之前，需認(rèn)真考慮保函的擔(dān)保金額是否足以覆蓋基礎(chǔ)交易合同約定的“應(yīng)被擔(dān)保金額”，如果不能，則保函受益人應(yīng)要求保函申請人或保函開立人適當(dāng)增加保函擔(dān)保金額。

此外，實踐中我們還經(jīng)常會看到有的保函做如下約定：“本保函的擔(dān)保金額將隨我方向貴方支付的金額遞減，同時我方一旦收到申請人提交的向貴方支付基礎(chǔ)合同項下金額的付款憑證，我方亦將扣減相應(yīng)的擔(dān)保金額”。此種條款在實踐中一般被人稱為“擔(dān)保金額遞減條款”，這種條款通常出現(xiàn)在預(yù)付款保函或履約保函中。依這種約定，擔(dān)保金額遞減主要由于兩個原因：第一。保函開立人已經(jīng)支付了保函項下的部分款項導(dǎo)致保函擔(dān)保金額遞減，在這種情形下，一般不會出現(xiàn)較大爭議；第二，由于保函申請人支付款項、供貨、從事工程建設(shè)投入或者履行基礎(chǔ)合同項下其他義務(wù)而導(dǎo)致保函擔(dān)保金額遞減。這種情形較為復(fù)雜，對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響也比較大。因此，保函受益人必須認(rèn)真審查保函金額遞減的條件，即保函開立人在滿足哪些條件的前提下才能減少保函擔(dān)保金額，保函擔(dān)保金額從什么時間開始減少等等。

(六)保函生效日期條款。

保函生效日期是保函開立人開始承擔(dān)保證責(zé)任的時間，也是受益人債權(quán)受第三人保證保障的開始時間，因此受益人及時、準(zhǔn)確掌握保函生效日期具有十分重要的意義。

(七)保函失效日期條款。

多數(shù)保函都會含有保函失效日期條款，有的明確約定“保函的失效日期為XX年XX月XX日”，也有的直接約定“保函在生效日后第xx天失效”，還有的約定以某項事由的發(fā)生日期作為保函的失效日期。

(八)保函的準(zhǔn)據(jù)法和司法管轄條款。

此種條款多見于涉外保函中，國內(nèi)保函中并不常見。對于涉外保函，保函受益人應(yīng)盡量爭取適用國際商會第458號出版物《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則(URDG 458)》，同時明確約定“《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》沒有規(guī)定的，適用受益人所在地法律，并由受益人所在地法院專屬管轄”。但是。在保函申請人和開立人處于強(qiáng)勢地位的交易中，保函受益人要做出上述約定并不容易，因為保函申請人和開立人從保護(hù)自身利益的角度出發(fā)，往往會要求保函適用保函開立人所在地法律，并由保函開立人所在地法院專屬管轄。在這種情況下，如果保函受益人不能與保函申請人和開立人協(xié)商在保函中做出對自己有利的約定，則應(yīng)聘請有資質(zhì)的涉外律師根據(jù)保函準(zhǔn)據(jù)法國家或地區(qū)法律對保函文本出具法律咨詢審查意見。

注釋：

①國際商會，見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則(URDG 458)，中國民主法制出版社，2004年5月版，第4頁

②周輝斌，銀行保函與備用信用證法律實務(wù)，中信出版社，2003年6月版，第47

③周輝斌，銀行保函與備用信用證法律實務(wù)，中信出版社，2003年6月版。45頁