王德堂

摘要我國《合伙企業(yè)法》積極借鑒國外相關(guān)立法。但在實施過程中仍有問題，本文通過兩大法系立法規(guī)定的對比，對我國合伙企業(yè)法中入伙與退伙問題做進一步比較分析，并提出入伙與退伙在實施過程中存在的問題的解決方法。

關(guān)鍵詞入伙退伙有限合伙

中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A

入伙與退伙屬于合伙企業(yè)的主體變更。《合伙企業(yè)法》第44條至第54條對入伙與退伙給予專門規(guī)定。該法第18條第7款將入伙與退伙作為合伙協(xié)議的必備條款予以規(guī)定。

一、入伙問題在我國和國外的規(guī)定

對于入伙前的合伙企業(yè)債務，由于其產(chǎn)生時新合伙人還未入伙，對債務的產(chǎn)生沒有責任，對此應當如何處理。需要法律予以明確。這一問題國際上有兩種做法：

(一)英美法系的規(guī)定。

英美法系諸國家規(guī)定新合伙人對入伙前的合伙企業(yè)債務不承擔任何責任，如：《美國統(tǒng)一合伙法》第3條第6款：一個被允許加入現(xiàn)有合伙企業(yè)的人對其加入前的合伙企業(yè)債務不承擔責任。英國《合伙法》第17條第1款：凡加入既存商行的新合伙人對其入伙前該商行所欠的債務不承擔責任。新商行可以承擔舊商行的責任，但這本身并不產(chǎn)生債權(quán)人向新合伙人的追訴權(quán)。

(二)大陸法系的規(guī)定。

大陸法系規(guī)定新合伙人對入伙前的合伙企業(yè)債務同原合伙人一樣承擔無限連帶責任，如：我國臺灣地區(qū)民法第18條第2款：加入為合伙人者，對于其加人前合伙所負之債務，與他合伙人負同一責任。如法國、日本等許多國家都是采取這種做法。

(三)我國大陸合伙企業(yè)法中入伙的相關(guān)規(guī)定。

《合伙企業(yè)法》第44條：入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔同等義務。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。新合伙人對入伙前的債務承擔無限連帶責任?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)合伙條例》第15條：新入伙的合伙人與原來的合伙人處于同等的地位，依照合伙協(xié)議享有權(quán)利，承擔義務，但入伙協(xié)議另有約定的除外；新入伙的合伙人對入伙前合伙的債務應當承擔連帶責任。

筆者認為應當尊重合伙人的意思自治。新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任的前提必須明確，對于隱瞞或欺詐行為，法律應當給予明確的規(guī)定；同時，《合伙企業(yè)法》第44條第1款：入伙協(xié)議另有約定的。從其約定。該條存在法律漏洞，首先，如果入伙協(xié)議規(guī)定新入伙人可以不對合伙債務承擔責任。會給作為有限合伙人新入伙的合伙人逃避責任；其次，這種約定應當明確在合伙企業(yè)內(nèi)部有效，但不可對抗第三人。

二、當然退伙的例外規(guī)定問題

退伙，是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，已經(jīng)取得合伙人身份的合伙人退出合伙團體。喪失合伙人資格，引起合伙企業(yè)終止或變更的法律事實。

(一)大陸法系對此的規(guī)定。

1《法國民法典》第1869條：在不損害第三人權(quán)利的條件下。合伙人在章程規(guī)定下，或如章程對此未作規(guī)定時，經(jīng)其它合伙人一致決定同意后。得全部或部分退出合伙。

2《日本民法典》把退伙分為任意退伙和非任意退伙。

3臺灣地區(qū)“民法”只是基于合伙人之聲明與否將退伙分為聲明退伙和法定退伙。而并沒有規(guī)定協(xié)議退伙。

4《德國民法典》第736條：合伙合同中規(guī)定，在一名合伙人終止或死亡時，或在對其財產(chǎn)開始破產(chǎn)時，合伙應在其他合伙人之間繼續(xù)存在，在發(fā)生此種事變時。在其人身上發(fā)生這種事變的合伙人退出合伙。

(二)英美法系對此的規(guī)定。

《美國統(tǒng)一合伙法》規(guī)定：合伙人喪失能力、被指定了監(jiān)護人構(gòu)成退伙。

(三)我國大陸合伙企業(yè)法對此的規(guī)定。

1997年《合伙企業(yè)法》第49條：合伙人有下列情形之一的，當然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告為無民事行為能力人；個人喪失償債能力；被人民法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額?！睹穹ㄍ▌t》第31條：個人合伙可以通過合伙協(xié)議進行協(xié)議退伙。新《合伙企業(yè)法》第48條第2款：合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。

筆者認為，合伙企業(yè)的合伙人為自然人的，應當具有完全民事行為能力，這是有合伙企業(yè)的性質(zhì)決定的。因此，原合伙企業(yè)法規(guī)定合伙人在合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，但由于某種原因喪失了民事行為能力，如果按照原合伙企業(yè)法的規(guī)定讓其退伙。該合伙人將不能享受以后合伙企業(yè)的收益。對其來說不夠公平。同時，這次修改合伙企業(yè)法，創(chuàng)設(shè)了有限合伙制度，其中的有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，在合伙企業(yè)存續(xù)期間對其行為能力的要求不像普通合伙人那樣嚴格，因此新合伙企業(yè)法借鑒國外的立法經(jīng)驗，對合伙人喪失民事行為能力的情況規(guī)定了更加靈活的處理方式。根據(jù)本條第2款。合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。只是在其他合伙人未能一致同意的情況下。該民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人才退伙。該項規(guī)定的修訂，凸顯了對合伙人意思自治的尊重以及維持合伙企業(yè)穩(wěn)定存續(xù)的立法精神，同時也反映了立法思想的貼合現(xiàn)實性和立法技術(shù)的提高。

參考文獻：

[1]李飛，中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義，法律出版社，2006，

[2]何華、何艷、海峽離岸合伙法律制度比較，兩岸法苑，20D6(1)。