王茂祺

[摘要]2002年前，英國合同法的合同條款是按照“條件”與“擔(dān)?！钡臉?biāo)準(zhǔn)加以劃分的。其法定的違約形態(tài)只有兩種，即對(duì)于條件條款的違反和對(duì)于擔(dān)保條款的違反。對(duì)于條件條款的違反能夠使得守約方有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償損失，而對(duì)于擔(dān)保條款的違反只能使得守約方有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。但隨著2002年《貨物買賣法》的修改，英國法在違約形態(tài)上正在向大陸法靠攏。

[關(guān)鍵詞]條件條款；擔(dān)保條款；物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任；貨物買賣法

[中圖分類號(hào)]DF21[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1672—7320(2009)05—0614—05

一、歷史淵源——獨(dú)立的(independent)與非獨(dú)立(dependent)的允諾

在英國法歷史上，早期判例法對(duì)于合同條款所采取的最主要的區(qū)分是獨(dú)立的允諾與非獨(dú)立的允諾之間的區(qū)分。如果一項(xiàng)允諾被法院認(rèn)定為是非獨(dú)立的允諾，那么如果守約方無法證明他已經(jīng)履行了自己的允諾或者他愿意履行其自己的允諾的話，他提起的違約之訴就無法成立。但是，如果法院認(rèn)為一項(xiàng)允諾屬于獨(dú)立的允諾的話，那么守約方提起違約之訴的時(shí)候就沒有必要證明其已經(jīng)履行了自己的允諾。法院所碰到的問題就是什么時(shí)候允諾是獨(dú)立的，什么時(shí)候又是非獨(dú)立的。

在早期的契約(采取正式的書面加蓋章形式的允諾訴訟中，這些契約被認(rèn)為是獨(dú)立的，除非契約中明確約定某個(gè)契約依賴于另外一個(gè)契約。這種推定遭到了不少反對(duì)。于是，在1500年的一個(gè)案件中，芬涅克斯首席法官(Fineux，C.J.)區(qū)分了兩種情況：第一種情況是如果A立下一個(gè)契約為B服務(wù)一年，B又立下一個(gè)契約支付A20英鎊，但沒有注明是“基于已述的原因”的話，那么適用前面說到的推定，契約屬于獨(dú)立的允諾，A可以直接提起訴訟要求B支付20英鎊，而不論他是否已經(jīng)為B服務(wù)了一年。但是，如果B立下的契約中注明了“基于已述的原因(for said cause)”的話，那么該契約就成為了非獨(dú)立的允諾，如果A沒有為B服務(wù)一年的話，他就不能提起訴訟要求B支付其20英鎊。

到了16世紀(jì)末期，這種推定從契約擴(kuò)張到了相互允諾，即如果當(dāng)事人之間做出了相互的允諾，那么這種允諾就屬于獨(dú)立的允諾。但是，這種觀念被鮑答告訴克勒案(Pordage V.Cole.)的判決徹底打破了。在這個(gè)案件中被告與原告訂立了一個(gè)契約，約定被告支付775英鎊購買原告的土地和一棟房屋，款項(xiàng)應(yīng)該在“仲夏之前”交付。原告提起訴訟要求被告支付價(jià)款，但被告辯稱由于合同中使用了“為了(for)”這個(gè)詞，所以原告必須履行了自己的允諾之后他才能支付價(jià)款。從合同的條款來看，確實(shí)有明確的非獨(dú)立性的意思的表達(dá)，也就是說被告的支付價(jià)款的允諾與原告移轉(zhuǎn)土地與房屋的允諾是互相依賴的。但是法院認(rèn)為，在這個(gè)案件中即使原告沒有移轉(zhuǎn)土地和房屋，其要求也是可以支持的。原先的“為了”這個(gè)詞排除獨(dú)立性的推斷的原則在這里不適用，因?yàn)殡p方當(dāng)事人真正的意思是雙方應(yīng)該具有相對(duì)應(yīng)的救濟(jì)(mutual remedy)，所以其允諾應(yīng)該是獨(dú)立的。在漢洛克訴布萊克羅案(Hunlocke V. Blaeklowe)中，情況也是相似的，法院認(rèn)為當(dāng)事人的允諾不能被解釋為非獨(dú)立的，因?yàn)槿绻@樣做的話將違背當(dāng)事人的意圖。這就變成了著名的判斷原則：合同的解釋應(yīng)該按照符合當(dāng)事人意圖的路徑做出。

在18世紀(jì)，曼斯菲爾德勛爵(Lord Mansfeild)在金斯頓訴普里斯頓案(Kinston V.Preston)中根據(jù)案件的證據(jù)和當(dāng)事人的意思，將契約分為三類：(1)獨(dú)立的契約，在這種情況下，被告對(duì)于原告的主張無法抗辯；(2)具有條件的和非獨(dú)立的契約，在這種情況下，一方當(dāng)事人只有履行了自己的允諾才能要求對(duì)方履行；(3)以同時(shí)履行作為相互條件的契約，在這種情況下，只要一方當(dāng)事人提議履行其自己的允諾，訴訟就能夠成立。而第三種類型的契約奠定了現(xiàn)代貨物買賣法中的同時(shí)履行原則的基礎(chǔ)。

二、條件與擔(dān)保的出現(xiàn)

19世紀(jì)作出的眾多判決在對(duì)合同條款加以分析的時(shí)候出現(xiàn)了更大的混亂。有時(shí)法院采取的是嚴(yán)格的解釋方法，而在另外一些情況下又采取功能性分析的方法。在這個(gè)問題上，一個(gè)更有影響的判決是本訴博內(nèi)斯案(Behn V.Burness)。法院所碰到的問題是租賃協(xié)議中關(guān)于“租賃的船舶正在阿姆斯特丹港”的聲明是否屬于“條件”。為了判斷這個(gè)條款是否屬于條件，法院認(rèn)為應(yīng)該按照合同訂立之時(shí)雙方當(dāng)事人的意思來解釋合同，而不管在合同成立之后發(fā)生了什么事情。這里的條件與生效條件是同義的，但是會(huì)出現(xiàn)誤解，因?yàn)榉ㄔ夯煜藘煞N情況。第一種情況是雙方當(dāng)事人以允諾交換允諾的情況(bargain promise for promise)，在這種情況下，允諾與允諾之間是相互獨(dú)立的，一方的履行并不以對(duì)方的履行為條件。第二種情況是雙方當(dāng)事人以一定的行為換取對(duì)方的允諾的情況(bargain for performance)。在這種情況下，一方當(dāng)事人的履行以對(duì)方當(dāng)事人的允諾為條件。在這里很重要的是合同條款本身并不構(gòu)成條件，只有履行才能構(gòu)成條件。所以，要問某個(gè)合同條款是否構(gòu)成條件就是混淆了這兩種情況(第42頁)。從上述材料我們可以看出在19世紀(jì)末期之前還沒有出現(xiàn)與今天的意思以及重要性相同的“條件”與“擔(dān)?！钡母拍?，根據(jù)本杰明的《貨物買賣法》，直到19世紀(jì)“條件”一詞才具有了合同條款的意思，對(duì)于這種條款的違反可以使得守約方有權(quán)解除合同并要求損害賠償。

在19世紀(jì)，“擔(dān)?！币仓饾u開始有了合同條款的意思，對(duì)于擔(dān)保條款的違反只能使得守約方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，而不能解除合同。在常特訴霍普金斯案(Chanter V.Hopkins)中，“擔(dān)?！本褪前凑者@個(gè)意思被使用的。早期的基于擔(dān)保提起的訴訟屬于欺詐之訴，是在侵權(quán)的范疇之內(nèi)的，與合同沒有關(guān)系。后來，在基于擔(dān)保提起訴訟的時(shí)候也可以適用簡約之訴了。在違反擔(dān)保的情況下以簡約之訴取代欺詐之訴導(dǎo)致產(chǎn)生了這樣一種觀念，那就是只有在存在合同的情況下，才會(huì)有擔(dān)保。這個(gè)觀念在黑爾巴特西蒙茲公司訴巴克萊頓案(Heilbut Symons＆Co.V.Buekleton)中得到了上議院的接受。

綜上所述，可以說法院一般將允諾分為獨(dú)立的和非獨(dú)立的允諾。在(1)合同已經(jīng)履行了的情況下；或者(2)雙方當(dāng)事人以允諾交換允諾的情況下，允諾是獨(dú)立的。在(1)合同還未履行，而且雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行允諾的情況下；或者(2)雙方當(dāng)事人是以一方當(dāng)事人的履行換取對(duì)方全部的允諾的情況下，也就是說在一方當(dāng)事人的履行屬于對(duì)方當(dāng)事人履行允諾的生效條件的情況下，允諾是非獨(dú)立的。到了19世紀(jì)末期，“非獨(dú)立的允諾”和“獨(dú)立的允諾”的用法逐漸被“條件”和“擔(dān)保”所取代。“條件”與“生效條件”的同義使用對(duì)于合同的演繹性解釋產(chǎn)生了很重大的影響，而對(duì)于違約程度的分析卻并沒有多大的幫助。所以，在麥克肯茲查爾莫斯爵士著手起草《貨物買賣法》的時(shí)候就出現(xiàn)了困難。

三、1893年的英國《貨物買賣法》

英國1893年《貨物買賣法》在1894年1月1日開始生效。該法的全稱是“統(tǒng)一關(guān)于貨物買賣規(guī)則的法律(An Act codifying the law relating to the Sale of the Goods)”。在該法第62條第1款中，“擔(dān)?！北欢x為“涉及貨物的協(xié)議(agreement)，屬于買賣合同的一個(gè)部分，但是與合同的主要目的之間存在著間接的(collateral)關(guān)系，對(duì)于擔(dān)保條款的違反將授予損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但并不授予(守約方)拒絕受領(lǐng)貨物以及將合同視為已被拒絕履行的權(quán)利?！薄皸l件”在該法中并沒有得到正面的解釋，第11條第1款第1項(xiàng)只是從反面定義了條件，該項(xiàng)規(guī)定“條件”條款的違反“可以授予(守約方)將合同視為已經(jīng)被拒絕履行的權(quán)利”。

對(duì)于明示的合同條款的分類，《貨物買賣法》中最重要的條款是第11條第1款b項(xiàng)，該項(xiàng)規(guī)定：“合同中的某項(xiàng)約定是屬于條件，從而對(duì)于這項(xiàng)約定的違反能夠使得守約方有權(quán)將合同視為已被拒絕履行，還是屬于擔(dān)保，從而對(duì)于這項(xiàng)約定的違反能夠使得守約方只能有權(quán)請(qǐng)求賠償損失，而無權(quán)拒絕受領(lǐng)貨物，并將合同視為已經(jīng)被拒絕履行，取決于在個(gè)案中對(duì)于合同的解釋。雖然某項(xiàng)條款在合同中被稱為擔(dān)保，但是可能還是屬于擔(dān)保?！?/p>

關(guān)鍵的問題是在分析了判例法的歷史發(fā)展的前提下如何理解這個(gè)條款的真正意思。查爾莫斯說：“《買賣法》中所使用的‘條件一詞的意思與原來的‘非獨(dú)立契約一詞的意思是一樣的，而‘擔(dān)保則與‘獨(dú)立的契約是同義的?！钡沁@與19世紀(jì)中期以前判例法的說法不一致。查爾莫斯在使用“條件”一詞的時(shí)候其實(shí)是誤用了“生效條件”的意思。而且“條件”與“擔(dān)保”并不是一對(duì)相對(duì)應(yīng)的概念，它們是單獨(dú)發(fā)展起來，彼此之間沒有什么聯(lián)系，它們的歷史淵源與“獨(dú)立的允諾”以及“非獨(dú)立的允諾”的歷史淵源也不一樣。它們之間只是在效果上一致，即對(duì)于“條件”或者“獨(dú)立的允諾”的違反可以使得守約方有權(quán)將合同視為已被拒絕履行，而對(duì)于“擔(dān)?！被蛘摺胺仟?dú)立的允諾”的違反使得守約方只能有權(quán)請(qǐng)求賠償損失，而無權(quán)拒絕受領(lǐng)貨物，并將合同視為已經(jīng)被拒絕履行。查爾莫斯對(duì)于歷史淵源的誤解在他談?wù)撛手Z性條件(promissory condition)的時(shí)候也顯示了出來。他說：“在存在允諾性條件的情況下，如果允諾人沒有履行條件的話，受允諾人有權(quán)將合同視為已經(jīng)被拒絕履行了。在早期的判例中，允諾性條件指的就是非獨(dú)立的契約或者允諾，與獨(dú)立的契約或允諾相對(duì)應(yīng)，對(duì)于獨(dú)立的契約或允諾的違反使得守約方只能有權(quán)請(qǐng)求賠償損失，而無權(quán)拒絕受領(lǐng)貨物，并將合同視為已經(jīng)被拒絕履行。現(xiàn)在非獨(dú)立的允諾的概念已經(jīng)被納入到了具有更廣含義的生效條件中去了?！?/p>

有學(xué)者認(rèn)為這種說法即是錯(cuò)誤的，又是一種誤導(dǎo)。從根本上說，查爾莫斯沒有對(duì)允諾和條件加以區(qū)分。某項(xiàng)允諾本身無法成為條件，只有對(duì)于允諾的履行才能被稱為條件。把“生效條件”直接簡化為“條件”只能得出這樣的結(jié)論，那就是“條件”與真正的“生效條件”是同義的。因此如果當(dāng)事人在合同成立的時(shí)候要將允諾區(qū)分為條件和擔(dān)保的話，“非獨(dú)立的允諾”也只能被“生效條件”的概念所涵蓋了。一項(xiàng)允諾只有在諸如貨物已經(jīng)交付給了買方的情況下才可能是獨(dú)立的，也就是說屬于擔(dān)保。

第11條第1款b項(xiàng)規(guī)定的這種難堪境地在《貨物買賣法》剛通過的那年判決的一個(gè)案件中充分得到了顯現(xiàn)。在這個(gè)案件中博溫法官(Bowen，L.J.)說：“要想?yún)^(qū)分某項(xiàng)允諾屬于條件還是擔(dān)保，只能首先根據(jù)案件的具體情況來檢驗(yàn)合同，然后根據(jù)合同中反映出來的意思，判斷是將該允諾作為擔(dān)保來看待，從而使守約方僅僅只能請(qǐng)求損害賠償，還是將其作為條件看待，從而使守約方可以免除自身的責(zé)任更加符合雙方當(dāng)事人的意思。”因此查爾莫斯用解釋的方法解決了曼斯菲爾德勛爵波恩訴埃爾案判決的含糊性的問題。用以區(qū)分獨(dú)立的允諾與非獨(dú)立的允諾的違約分析方法被1893年的《買賣法》給拋棄了。所以從表面上來看，根據(jù)《貨物買賣法》，合同中明示的條款只存在兩種類型，即條件條款和擔(dān)保條款，而且這種區(qū)分是在合同成立的時(shí)候做出的，而不是在違約的時(shí)候才做出。

在20世紀(jì)初期，幾乎所有的判例都是在使用解釋的方法區(qū)分條件和擔(dān)保。法院嚴(yán)格的采取了這種做法，而且這種對(duì)于條件與擔(dān)保的區(qū)分并不限于買賣合同的范圍之內(nèi)，擔(dān)保和條件的區(qū)分已經(jīng)作為了整個(gè)合同法的基本規(guī)則。在這段時(shí)間里確實(shí)很難使用違約分析的方法。

關(guān)于條件與擔(dān)保的規(guī)定實(shí)在是太含糊，所以需要改革。條件與擔(dān)保的分類也沒有為商事合同提供所需的確定性。增加違約分析的辦法也不能解決這種問題，因?yàn)樗c《貨物買賣法》是相抵觸的。另外《貨物買賣法》的這種規(guī)定遭到了很多人的反對(duì)，其中包括丹寧勛爵和艾倫教授。

對(duì)于這種規(guī)定存在著兩種改革方案。一種方案是規(guī)定對(duì)于任何合同條款的違反都能自動(dòng)地使得守約方有權(quán)終止合同并要求賠償損失。這種做法在美國的立法中得到了承認(rèn)，在英國也有人這樣主張，如雷德。但是如果采取這種方案的話，法院所碰到的最大的問題就是這種規(guī)定在適用的時(shí)候過于絕對(duì)化。這就會(huì)使得所有的合同條款都變成了《貨物買賣法》中所說的條件。在美國這種做法導(dǎo)致產(chǎn)生了一系列的例外規(guī)定及排除規(guī)定，這樣無法達(dá)到采取這種方案所想要達(dá)到的確定性。如果《貨物買賣法》采取了這種方案也會(huì)產(chǎn)生這樣的效果。而且，在香港木材公司案中，英國法院表現(xiàn)出來的態(tài)度與這種方案的態(tài)度完全相反，英國法院恰恰是不想將太多的條款認(rèn)定為條件條款。

第二種方案是規(guī)定只有在實(shí)質(zhì)性違約的情況下守約方才有權(quán)解除合同并要求損害賠償。違約的程度如果不那么嚴(yán)重的話，那么守約方就只能要求賠償損失。這正是薩哈夫訴布雷莫案中上訴法院的態(tài)度，但是存在著一個(gè)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，那就是如果采用這種方案就沒有必要再去根據(jù)合同的解釋判斷某項(xiàng)條款是屬于條件還是屬于擔(dān)保了。合同的每項(xiàng)條款都屬于中性條款，再?zèng)]有必要按照法律中的特定含義來對(duì)它們加以解釋了。這種方法的優(yōu)點(diǎn)是在違約的時(shí)候而不是在合同成立的時(shí)候解決救濟(jì)的問題。

然而1979年修訂的《貨物買賣法》并沒有采取這兩種改革方案，也沒有對(duì)條件與擔(dān)保的劃分加以任何的修改，仍然保留了這種存在著爭議的兩分法。

四、2002年《消費(fèi)者貨物買賣及提供法》

英國2002年之所以要修改其《貨物買賣法》，原因之一在于要將《歐洲聯(lián)盟消費(fèi)者買賣指令》轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法。這次修改的法律的名稱就是《消費(fèi)者貨物買賣與提供的2002年規(guī)則》。該法對(duì)于1979年《貨物買賣法》的修改之一是在第5部分賣方在買方未付款情況下的救濟(jì)之后加入了一個(gè)第5A部分，標(biāo)題是“消費(fèi)者買賣情況下買受人的特殊救濟(jì)(Additional Right of Buyer in Consumer Case)”。

前面已經(jīng)談到，“條件”和“擔(dān)?！钡膭澐?，雖然在英國法中引起了激烈的爭論和反對(duì)，但是直到1979年修改《貨物買賣法》的時(shí)候，這種基本的分類還是被保留了下來。無論是根據(jù)1894年的《貨物買賣法》還是

1979年的《貨物買賣法》，合同當(dāng)事人的救濟(jì)都是統(tǒng)一的，如果一方當(dāng)事人違反的合同條款屬于“條件”條款的話，那么對(duì)方當(dāng)事人就可以主張解除合同，并要求損害賠償。而如果違反的是“擔(dān)?！睏l款的話，那么對(duì)方當(dāng)事人就只能請(qǐng)求損害賠償，另外，如果解除合同以及損害賠償仍然無法滿足守約方的利益的話，那么他就可以請(qǐng)求實(shí)際履行。而這次修改將極具大陸法特色的獨(dú)立之物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任納入消費(fèi)者買賣的情況。首先，使用“一致(conformity)”的概念而不是大陸法中的“瑕疵”的概念，但是包括了客觀瑕疵和主觀瑕疵，甚至還包含了包裝瑕疵和數(shù)量的差異，避免了概念上的混亂。其次，將瑕疵交付從條件和擔(dān)保的二分法中分離出來，尤其是第48b條和第48c條，這兩條規(guī)定了消費(fèi)者貨物買賣的情況下出現(xiàn)了標(biāo)的物的瑕疵的情況下的救濟(jì)。這里出現(xiàn)的修(repair)，更換(replace)以及減價(jià)(Reduction of purchase price)的救濟(jì)方式在1979年的《貨物買賣法》中是完全沒有的。這種全新的規(guī)定完全是從大陸法中借鑒過來的，其中包括羅馬法的規(guī)定和德國舊債法的規(guī)定。這種全新的救濟(jì)方式的規(guī)定就使得交付有瑕疵的貨物的行為成為了違反條件條款的行為和違反擔(dān)保條款的行為之外的一種獨(dú)立的違約行為，瑕疵交付也就成為了違反條件與違反擔(dān)保之外的一種獨(dú)立的違約形態(tài)，這樣英國法傳統(tǒng)的條件和擔(dān)保二分的體系遭到了打破，瑕疵交付成為了游離于這個(gè)體系之外的一種獨(dú)立的違約形態(tài)。按照新修改的英國《貨物買賣法》，在出現(xiàn)違反合同的情況下，首先應(yīng)當(dāng)考慮是這種違約行為是否屬于物之瑕疵擔(dān)保規(guī)定的適用范圍，如果屬于，那么買受人可以為出賣人指定一個(gè)合理的期限，要求其修理或者更換貨物，也可以要求減少價(jià)金和解除合同；如果不屬于，就應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人違反的條款是“條件”條款還是“擔(dān)?！睏l款。如果屬于“條件”條款，那么對(duì)方當(dāng)事人就可以主張解除合同，并要求損害賠償，如果屬于“擔(dān)保”條款，那么對(duì)方當(dāng)事人就只能主張損害賠償，或者要求實(shí)際履行。這種改變可以說影響深遠(yuǎn)。

五、結(jié)語

早先，英國法按照條件和擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)來劃分合同條款，進(jìn)而劃分不同的違約形態(tài)。一方面，同英國法對(duì)于物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的獨(dú)特觀念是密切聯(lián)系的，既然買者自慎的觀念主導(dǎo)了司法領(lǐng)域，那么對(duì)于買方的特殊保護(hù)問題就不是法官特別關(guān)注的事情。既然如此，那么瑕疵交付的問題就沒有必要進(jìn)行特殊的規(guī)范，違約的形態(tài)就只有兩種，即對(duì)于條件條款的違反和對(duì)于擔(dān)保條款的違反。從另一方面說，英國法的學(xué)者并不十分關(guān)心違約到底是因?yàn)槭裁丛蛟斐傻?，這一點(diǎn)和德國舊債法用履行不能和履行遲延來區(qū)分不同違約的做法完全不一樣。英國法更加關(guān)心違約行為的嚴(yán)重程度，是不是剝奪了多方當(dāng)事人依照合同可以預(yù)期的利益。然后按照違約行為的嚴(yán)重程度來提供不同的救濟(jì)。對(duì)于非常嚴(yán)重的違反條件條款的違約行為，守約一方才可以解除合同，并要求對(duì)方賠償。否則合同應(yīng)當(dāng)信守。可以說這種兩分法有著其合理性也有其不合理性，合理性來源于不按原因來劃分違約形態(tài)，因?yàn)槭裁丛驅(qū)е铝耸丶s方的損失對(duì)于守約方來說并不重要，重要的是合同還需不需要履行，損失如何彌補(bǔ)；而不合理性則來源于法律對(duì)于作為弱者的買方正當(dāng)利益的漠視。隨著社會(huì)的進(jìn)步和觀念的變遷，大陸法中獨(dú)立的物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的觀念也隨著越來越多的產(chǎn)品質(zhì)量問題的出現(xiàn)而越來越受到重視。打破傳統(tǒng)的兩分法，將瑕疵交付的行為從違反條件和違反擔(dān)保這種簡單的分類中分離出來，另行制定規(guī)則，對(duì)于買方給予不同于傳統(tǒng)救濟(jì)的新型救濟(jì)方式，可以說是歷史的必然。英國法2002年的改革從這種意義上說是比較成功的。一方面它保留了基本的條件和擔(dān)保的區(qū)分，不按照原因來區(qū)分違約形態(tài)，另一方面為消費(fèi)者提供了更多的救濟(jì)，將瑕疵交付的行為單列了出來。這對(duì)于我國違約形態(tài)的重構(gòu)有著重要的借鑒意義。

[參考文獻(xiàn)]

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責(zé)任編輯車英