馬克昌

[摘要]中國(guó)刑法學(xué)60年的歷史大體可以分為三個(gè)階段，即創(chuàng)建和曲折發(fā)展時(shí)期、停滯時(shí)期以及恢復(fù)和發(fā)展時(shí)期。其間，中國(guó)刑法學(xué)的研究取得了驚人的進(jìn)步，當(dāng)然也還存在不足。今后刑法學(xué)研究要努力構(gòu)建以人為本的刑法理論，科學(xué)地開展刑法學(xué)體系的研究，同時(shí)也要加強(qiáng)對(duì)西方刑法理論的分析。

[關(guān)鍵詞]刑法學(xué)；60年；反思

[中圖分類號(hào)]DF6[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中國(guó)刑法學(xué)60年的基本情況

中國(guó)刑法學(xué)的60年大體可以分為三個(gè)階段：

(一)1949年至1965年是中國(guó)刑法學(xué)創(chuàng)建和曲折發(fā)展時(shí)期

1949年2月中共中央發(fā)布關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書及確定解放區(qū)的司法原則的指示，國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期的刑法，當(dāng)然在新中國(guó)不再適用。新中國(guó)建國(guó)伊始不可能制定出刑法典，只有根據(jù)形勢(shì)的需要，于1951年和1952年先后制定頒布了《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》(1951.2.21)，《妨害國(guó)家貨幣治罪暫行條例》(1951.4.19)和《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》(1952.4.21)。由于當(dāng)時(shí)國(guó)家實(shí)行向蘇聯(lián)一邊倒的政策，對(duì)資本主義國(guó)家的刑法采取排斥態(tài)度，只有蘇聯(lián)刑法理論才是我們學(xué)習(xí)的榜樣。于是，蘇聯(lián)的刑法教材和某些專著先后翻譯出版。我國(guó)刑法學(xué)就是在這樣的背景下創(chuàng)建的。

由于沒有自己的刑法典，我國(guó)刑法學(xué)當(dāng)時(shí)主要借鑒蘇聯(lián)的刑法理論，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐提出的問題進(jìn)行研究。對(duì)一些問題，如刑法中的因果關(guān)系、刑罰的目的、死緩制度的存廢和無期徒刑的存廢等都曾在刊物上發(fā)表文章進(jìn)行討論，一度形成學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的良好局面。1957年毛澤東主席的《關(guān)于正確處理人民內(nèi)部矛盾的問題》一文發(fā)表后，犯罪與兩類矛盾的問題成為熱點(diǎn)問題進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)期的研討。1957年2月到10月，相繼有四種刑法教科書出版和一部《論共犯》著作問世。這一年可以說是那個(gè)時(shí)期刑法學(xué)最為活躍的年份。1957年夏天之后，全國(guó)開始了反右派斗爭(zhēng)，刑事法學(xué)中的一些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)如犯罪構(gòu)成論、有利被告論等均作為右派觀點(diǎn)受到嚴(yán)厲的批判。一時(shí)間整個(gè)社會(huì)科學(xué)處于“左”的思想的統(tǒng)治之下。批判文章，占領(lǐng)陣地；爭(zhēng)鳴論文，銷聲匿跡；于是，我國(guó)刑法學(xué)走向蕭條。

(二)1966年到1976年是中國(guó)刑法學(xué)的停滯時(shí)期

1966年上半年文化大革命開始了。所謂封、資、修受到大張旗鼓地討伐。法律被指責(zé)為資產(chǎn)階級(jí)貨色，砸爛公、檢、法成為當(dāng)時(shí)流行的口號(hào)。隨后，檢察院被正式宣布撤銷，法院和公安機(jī)關(guān)都被軍管?！肮擦鶙l”代替當(dāng)時(shí)的單行刑法成為判案的準(zhǔn)則。十年動(dòng)亂“這場(chǎng)浩劫橫掃各個(gè)領(lǐng)域，刑法學(xué)自然也難以幸免。在這十年期內(nèi)，法學(xué)刊物停辦，法學(xué)書籍停止出版，因而既無刑法學(xué)論文的發(fā)表，又無刑法學(xué)著作的問世，刑法學(xué)歷史進(jìn)入空白時(shí)期。不僅如此，這動(dòng)亂的十年還是刑法學(xué)理論倒退的十年。在這個(gè)期間，犯罪構(gòu)成理論受到批判，成為禁區(qū)；其他刑法學(xué)的理論也都斥之為資產(chǎn)階級(jí)的東西，甚至連刑法學(xué)這門學(xué)科也被否定了，代之以刑事政策這一名稱。”(第19-20頁)1976年12月曾有《刑事政策講義(討論稿)》問世，這實(shí)際上是相當(dāng)于刑法學(xué)的教材，是十年動(dòng)亂期間唯一的一本涉及犯罪的教科書，連刑法學(xué)的名稱都沒有敢用，應(yīng)當(dāng)說刑法學(xué)完全陷于停滯了。

(三)1977年到2009年是中國(guó)刑法學(xué)的恢復(fù)和發(fā)展時(shí)期

1976年10月粉碎“四人幫”后，國(guó)家開始撥亂返正，鄧小平同志復(fù)出之后，強(qiáng)調(diào)健全社會(huì)主義法制。1979年7月《中華人民共和國(guó)刑法》經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)通過，我國(guó)有了刑法典，這為刑法學(xué)的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。1981年6月全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過了《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》，此后，至1995年底，共計(jì)制定了23個(gè)單行刑法，在這樣的立法背景下，刑法學(xué)研究有了很大發(fā)展。1982年出版了司法部教育司主持編寫的《刑法學(xué)》教材，這部教材借鑒前蘇聯(lián)的刑法學(xué)教科書，根據(jù)1979年刑法的規(guī)定，建立了刑法學(xué)體系，并且這一體系為后來不少刑法學(xué)教材所接受，因而被稱為是通說的體系。1989年出版的《中國(guó)刑法學(xué)》，將《刑法學(xué)》的體系作了適當(dāng)調(diào)整，例如，刪去“犯罪及其原因”一章，將“一罪與數(shù)罪”從“數(shù)罪并罰”中獨(dú)立出來改放在犯罪論中論述，數(shù)罪并罰仍放在刑罰論中論述。這些改變也為后來的一些刑法教材所接受。不過，這一體系也受到挑戰(zhàn)。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活躍起來，對(duì)刑法中的許多問題發(fā)表論文進(jìn)行爭(zhēng)鳴，最先進(jìn)行爭(zhēng)論的是，犯罪與兩類性質(zhì)的矛盾。發(fā)表的論文主要集中在1979年和1985年之間，1991年之后，這一爭(zhēng)論也就偃旗息鼓了。其次，發(fā)表論文和出版著作進(jìn)行論述和爭(zhēng)論的有：刑法學(xué)體系問題、罪刑法定和類推問題、犯罪的基本特征和本質(zhì)屬性問題、犯罪構(gòu)成問題、犯罪客體和犯罪對(duì)象問題、刑法中因果關(guān)系問題、犯罪主體問題、法人(單位)犯罪問題、犯罪的主觀方面問題、正當(dāng)防衛(wèi)問題、犯罪未遂問題、共同犯罪問題、罪數(shù)問題、刑罰目的問題、刑種問題、量刑問題、反革命罪問題、經(jīng)濟(jì)犯罪問題和其他犯罪問題?？梢钥闯鲂谭▽W(xué)中的各種問題得到了相當(dāng)廣泛和比較深入的研究。

1997年對(duì)1979年刑法進(jìn)行了修訂，廢除了原來規(guī)定的類推制度，而采取了罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，以危害國(guó)家安全罪取代反革命罪，以破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪取代破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪。這樣，我國(guó)刑法進(jìn)一步走向現(xiàn)代化。此后，國(guó)家又制定一項(xiàng)單行刑法，截止至2009年3月，國(guó)家對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行七次修訂。外國(guó)重要刑法理論著作的較多翻譯出版，在國(guó)外留學(xué)或進(jìn)修人員的回國(guó)，加上50年左右的學(xué)科發(fā)展，這段時(shí)間中國(guó)刑法學(xué)的研究呈現(xiàn)出空前的繁榮。

作為通說觀點(diǎn)的教材，以1997年刑法為依據(jù)重新進(jìn)行了編寫。同時(shí)與通說不同的教材也不斷出版，在內(nèi)容上有些教材較多地引進(jìn)國(guó)外的刑法理論，使人們感到中國(guó)刑法學(xué)的面貌為之一新。這段時(shí)間，刑法學(xué)者對(duì)罪刑法定原則、犯罪論體系、死刑問題。經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策等進(jìn)行了深入研究，圍繞這些問題發(fā)表不少論文，也出版了一些專著，形成了刑法學(xué)欣欣向榮的局面。中青年學(xué)者往往發(fā)表或出版對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)挑戰(zhàn)的論文或著作，這些論著思想開拓、論證深入，一般都有一定的分量，展現(xiàn)了刑法學(xué)界新生力量后來居上的形勢(shì)與學(xué)科愈益發(fā)展的情景。

二、中國(guó)刑法學(xué)進(jìn)步的主要表現(xiàn)

(一)在學(xué)術(shù)研究上量與質(zhì)的巨大飛躍

刑法學(xué)研究的成果，如前所述，在1949年到1979年數(shù)十年間，只有四種教材和一本《論共犯》專著；而現(xiàn)在刑法學(xué)教材，有影響的不下十余種，加上各高校自編的，當(dāng)在20種以上。至于刑法學(xué)專著從1981年至1991年年底即有100余種，如果從1981年至2008年年底計(jì)算，當(dāng)有數(shù)百種之多；論文數(shù)量更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前30年?？梢钥吹叫谭▽W(xué)研究成果在量上的巨大飛躍。

刑法學(xué)研究的成就不僅在量上，更重要的是在質(zhì)上。刑法學(xué)研究的深入更讓人刮目相看。以關(guān)于

共同犯罪的研究為例，前30年僅有一本《論共犯》，全書只有三萬多字。本書的出版在當(dāng)時(shí)是難能可貴的，但現(xiàn)在看來“還較粗糙、淺顯”；(第22—23頁)。與此相比，現(xiàn)在的情況大不相同。綜合論述共同犯罪的著作至少有四種：即《共同犯罪論》、《論共同犯罪》、《共同犯罪理論及其運(yùn)用》和《共同犯罪理論及司法實(shí)踐》。就著作的情況而言，《共同犯罪論》一書45萬字，研究分析已相當(dāng)深入。不僅如此，近幾年來，共同犯罪中的各種問題更有專著出版：如《教唆犯研究》等，對(duì)共同犯罪的研究更加深入、細(xì)致。這里舉出關(guān)于共同犯罪的研究，只是作為例證說明刑法學(xué)研究的深入。刑法學(xué)研究的深入當(dāng)然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因?yàn)檫@樣，同我國(guó)刑法學(xué)界長(zhǎng)期交往的日本學(xué)者西原春夫教授近年來談到他的感受時(shí)說：中國(guó)刑法學(xué)的研究已與日本很接近了。這顯然是從質(zhì)上對(duì)我國(guó)刑法學(xué)的評(píng)價(jià)。不能不說中國(guó)刑法學(xué)研究在質(zhì)上是驚人的飛躍。

(二)研究成果由一枝獨(dú)秀到百花齊放

如前所述，在前30年刑法學(xué)只有四種教材一本《論共犯》專著，但就其基本思想而言，它們都是屬于通說的觀點(diǎn)。雖然在具體問題上也有不同意見，可是從總體來看，不過是通說觀點(diǎn)之間的爭(zhēng)論，因?yàn)樗鼈兌际菍W(xué)習(xí)蘇聯(lián)刑法理論的產(chǎn)物。換言之，它們基本上是以蘇聯(lián)的刑法學(xué)體系為藍(lán)本構(gòu)成的；《論共犯》也是學(xué)習(xí)蘇聯(lián)共同犯罪理論的心得，其中的“連累行為”就是蘇聯(lián)共同犯罪理論的觀點(diǎn)，可以說那時(shí)的通說在刑法學(xué)界是一統(tǒng)天下。這種情況至20世紀(jì)80年代基本上沒有變化。體現(xiàn)通說的《刑法學(xué)》、《中國(guó)刑法學(xué)》系司法部、教育部認(rèn)可的教材，為各高等學(xué)校甚至司法干部學(xué)習(xí)刑法的基本讀物，當(dāng)時(shí)還沒有受到與通說相左的挑戰(zhàn)。

20世紀(jì)90年代以后，對(duì)通說提出不同意見的論文，不時(shí)見諸刊物，有的學(xué)者甚至明確提出“去蘇俄化”，進(jìn)而不同犯罪論體系的刑法學(xué)教材先后問世：如《刑法教科書》將犯罪構(gòu)成部分依犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面的順序排列，接著另一章“犯罪構(gòu)成的要素、結(jié)構(gòu)與性能的全面考察”加以概括，一改通說的犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)。法律出版社出版的《刑法學(xué)》將犯罪構(gòu)成部分分為“客觀(違法)構(gòu)成要件”與“主觀(責(zé)任)構(gòu)成要件”兩章，將“違法性阻卻事由”與“有責(zé)性阻卻事由”分別列于上述兩章論述，試圖構(gòu)建新的犯罪論體系。復(fù)旦大學(xué)出版社出版的《刑法學(xué)》，參考日本教材通說的觀點(diǎn)，將犯罪成立條件依“該當(dāng)性”、“違法性”、“有責(zé)性”的順序排列，以大陸法系所謂遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)為模式建立犯罪論體系?！蛾惻d良刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)》則將犯罪構(gòu)成分為“罪體”、“罪責(zé)”、“罪量”依次論述，構(gòu)建罪體－罪責(zé)－罪量三位一體的犯罪論體系，與其他教材的犯罪論體系迥然不同。即使采取通說的學(xué)者，對(duì)犯罪論體系也有所修正。此外，還有其他不同體系的教材，難以一一盡述。從這里已可窺見我國(guó)刑法學(xué)百花齊放之一斑。至于不同觀點(diǎn)的論文、專著，更是群芳爭(zhēng)艷，令人贊賞。

(三)突破“左”的束縛，思想不斷解放

建國(guó)初期由于廢除了舊中國(guó)的六法全書，六法觀點(diǎn)當(dāng)然在批判之列，即使所謂的“磚瓦論”也遭到猛烈的抨擊。對(duì)西方國(guó)家的刑法理論完全持批判態(tài)度。教師從事教學(xué)科研，小心謹(jǐn)慎，生怕用語不當(dāng)被扣下資產(chǎn)階級(jí)刑法觀點(diǎn)的帽子，人們的頭腦受著“左”的思想的嚴(yán)重束縛。這種情況至20世紀(jì)80年代初仍未根本改變。1980年－1981年司法部組織編寫高等學(xué)校法學(xué)教材《刑法學(xué)》，在討論初稿時(shí)，關(guān)于“行為犯”，“結(jié)果犯”概念即有爭(zhēng)論，由于認(rèn)為這些詞語是資產(chǎn)階級(jí)用語，教材就避而不用。只是1987年編寫《中國(guó)刑法學(xué)》時(shí)，行為犯，結(jié)果犯，結(jié)果加重犯等概念才在教材中出現(xiàn)，并予以論述。

20世紀(jì)90年代以來，由于國(guó)家的改革開放，加上黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的積極推動(dòng)思想解放，人們的思想包括刑法學(xué)界的思想不斷得到解放。從刑法學(xué)界來看，這主要表現(xiàn)在：(1)西方國(guó)家的刑法理論著作較多地譯成中文出版。如《犯罪構(gòu)成要件理論》、《德國(guó)刑法教科書》、《法國(guó)刑法總論精義》、《意大利刑法學(xué)原理》等一大批西方刑法學(xué)名家的著作譯成中文出版，這在過去是不可想象的。(2)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)著作的不斷引進(jìn)。20世紀(jì)80年代曾引進(jìn)臺(tái)灣地區(qū)的《刑法原理》、《刑法特論》等一批著作；近幾年來，《當(dāng)代刑法思潮》、《變動(dòng)中的刑法思想》等若干著作更在我國(guó)大陸出版。過去舊法學(xué)中的個(gè)別觀點(diǎn)都要批判，現(xiàn)在屬于六法的理論、整本整本著作都可以引進(jìn)，可謂180°的轉(zhuǎn)變。(3)西方刑法理論引入中國(guó)刑法學(xué)。在近幾年的中國(guó)刑法學(xué)著作中，引入不少西方刑法理論，如行為理論、客觀歸責(zé)論、責(zé)任理論、期待可能性等，均構(gòu)成為中國(guó)刑法的內(nèi)容。有的著作甚至在體系上也借鑒日本的三階層論?？傊瑢?duì)西方的刑法理論排斥的態(tài)度改而采取學(xué)習(xí)的態(tài)度。可以說我國(guó)刑法學(xué)今日的繁榮正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力構(gòu)建以人為本的刑法理論

“刑法總是歷史的社會(huì)的產(chǎn)物”。同樣的，以刑法為研究對(duì)象的刑法學(xué)也總是歷史的社會(huì)的產(chǎn)物。不同的社會(huì)里或者同一社會(huì)的不同發(fā)展階段，刑法會(huì)發(fā)生變化，刑法學(xué)自然也會(huì)發(fā)生變化；否則，刑法和刑法學(xué)都會(huì)落后于時(shí)代而不適應(yīng)社會(huì)的需要。我國(guó)社會(huì)情況60年來發(fā)生了翻天覆地的變化。在這種新的形勢(shì)下，黨中央明確提出“以人為本”，構(gòu)建“和諧社會(huì)”的思想，要求我們?cè)诠ぷ髦屑右载瀼亍＿@一指導(dǎo)思想對(duì)我們的刑事立法、司法是非常重要的，為刑法學(xué)研究也指明了方向。根據(jù)這一指導(dǎo)思想，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)努力構(gòu)建以人為本的刑法理論，在刑法學(xué)中重視保障人權(quán)的研究。我國(guó)刑法典明文規(guī)定了與犯罪作斗爭(zhēng)、保護(hù)國(guó)家、社會(huì)和公民的權(quán)利，但對(duì)保障人權(quán)卻沒有規(guī)定，刑法學(xué)對(duì)此也就沒有論述。2004年3月，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”入憲，但刑法學(xué)仍未給予應(yīng)有的重視。直至現(xiàn)在，只有少數(shù)刑法學(xué)教材在論述刑法的機(jī)能或功能時(shí)，闡明“刑法的人權(quán)保障機(jī)能”。至于刑法的謙抑原則更是只有個(gè)別教材談到。顯然這是不夠的，因?yàn)樾谭ǖ姆ㄒ姹Ｗo(hù)原則和人權(quán)保障原則“兩者具體地如何調(diào)和，被認(rèn)為是刑法中理論與實(shí)踐的核心”(第3頁)。謙抑原則在國(guó)外則“被認(rèn)為是刑法的根本原則”。(第55頁)。因而筆者認(rèn)為，保障人權(quán)和謙抑原則在我國(guó)刑法學(xué)中需要給以應(yīng)有的篇幅加以論述，并將之在刑法學(xué)中貫徹始終，以彰顯我國(guó)刑法學(xué)以人為本的特色。同時(shí)，在刑法學(xué)中引入寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。如所周知，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是在構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下提出的，是適應(yīng)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)需要的。它與刑法具有極為密切的關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)將它納入刑法學(xué)之中，這有利于刑法學(xué)切合時(shí)代的要求。

(二)科學(xué)地開展刑法學(xué)體系的研究

我國(guó)刑法學(xué)的體系是借鑒前蘇聯(lián)刑法學(xué)體系構(gòu)建的，在構(gòu)建的最初階段曾經(jīng)為大家所認(rèn)同。隨著學(xué)科的發(fā)展和西方刑法理論的引進(jìn)，也暴露出我國(guó)刑法學(xué)體系存在的問題。不少學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)的犯罪論體系提出質(zhì)疑，發(fā)表重構(gòu)犯罪論體系的論文，也有一些學(xué)者根據(jù)自己構(gòu)建的犯罪論體系編寫刑法學(xué)教材；另一方面有些學(xué)者不贊成否定傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系而主張適當(dāng)加以改善。經(jīng)過幾年的爭(zhēng)論，傳統(tǒng)的刑

法學(xué)體系并未被推翻，新提出的犯罪論體系還沒有取通說而代之。我國(guó)刑法學(xué)體系的問題還沒有得到解決。刑法學(xué)體系是否科學(xué)關(guān)系到刑法學(xué)本身的科學(xué)性問題，因而應(yīng)當(dāng)科學(xué)地開展刑法學(xué)體系的研究。為此，筆者建議：首先廣泛研究各主要國(guó)家如德、法、意、日、俄、英、美等國(guó)的刑法學(xué)體系，而不限于某一國(guó)家如日本。研究某一國(guó)家的刑法學(xué)體系，要廣泛研究該國(guó)的各種刑法學(xué)體系，而不限于某一種體系。在日本，以構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層的犯罪論體系雖然是通說，但還存在以行為、違法性、有責(zé)性為順序的體系，以行為、構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為順序的體系，以客觀的構(gòu)成要件、正當(dāng)化事由、責(zé)任為順序的體系，以及以犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面為順序的體系，即使三階層的犯罪論體系，由于歷史條件的不同，其構(gòu)成要件要素如何安排，前后也有很大變化。不能只看到一種體系，對(duì)其他體系置而不顧。其次，完善或構(gòu)建中國(guó)刑法學(xué)體系，需要借鑒外國(guó)刑法學(xué)體系，而不能照搬外國(guó)刑法學(xué)體系。同時(shí)，借鑒外國(guó)刑法學(xué)體系，必須立足中國(guó)國(guó)情、中國(guó)實(shí)際。在這個(gè)問題上應(yīng)當(dāng)傾聽實(shí)際部門的意見，吸收他們的經(jīng)驗(yàn)，使理論與實(shí)際密切結(jié)合，會(huì)有利于刑法學(xué)的發(fā)展。最后，要對(duì)刑法學(xué)體系進(jìn)行全面的研究。原來學(xué)者們大多主要局限于犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)或犯罪成立條件的研究，對(duì)犯罪論體系的研究來說這是不夠的。因?yàn)榕懦缸镄孕袨?、刑事?zé)任如何安排，同樣是刑法學(xué)體系必須解決的問題。此外，刑罰論、分則各類犯罪的排列，怎樣才最科學(xué)，也應(yīng)進(jìn)行研究。這樣才可以逐步解決刑法學(xué)體系問題。

(三)加強(qiáng)對(duì)西方刑法理論的分析

借鑒西方刑法理論，非常有利于我國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展，近十幾年來，大量翻譯西方刑法學(xué)著作和派遣留學(xué)生到西方國(guó)家留學(xué)，對(duì)我國(guó)刑法理論的研究起了很好的作用，但西方刑法理論畢竟是西方國(guó)家情況的產(chǎn)物，各種理論的出現(xiàn)也有其相應(yīng)的背景；因之借鑒西方刑法理論需要對(duì)之加以分析。在這方面，總的情況是好的，但也存在需要改進(jìn)之處。例如，對(duì)日本的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層犯罪論體系，有的學(xué)者一味加以贊揚(yáng)，說三階層體系是遞進(jìn)型、開放型、前后順序嚴(yán)密、具有“出罪”功能，如此等等，好得無可挑剔，這就缺乏應(yīng)有的分析。須知三階層體系并不是一成不變的模式，其內(nèi)部構(gòu)成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不論古典的三階層體系或現(xiàn)代新古典三階層體系都存在缺陷，就前者而言，故意或過失均在有責(zé)性階段，構(gòu)成兩件僅僅是客觀的，那就不可能成為犯罪類型。正如德國(guó)學(xué)者韋爾策爾(welzel)所說：這個(gè)謬誤隨著主觀的不法要素的發(fā)展和目的行為論的發(fā)展而被修正了。構(gòu)成要件包括行為的客觀要素和主觀的內(nèi)心的要素(第39頁)。就后者而言，故意或過失均移至構(gòu)成要件階段，責(zé)任能力仍在有責(zé)性階段，可是，還沒有確定有無責(zé)任能力，怎么認(rèn)定故意或過失呢?對(duì)此，三階層體系的支持者并沒有給予合理的說明。三階層體系有它的優(yōu)點(diǎn)，筆者并不否認(rèn)，但它并不是完美無缺的，不加分析地只說它的優(yōu)點(diǎn)，以致有的青年學(xué)子一味對(duì)三階層體系唱贊歌而不知其他，這就不免有誤導(dǎo)之嫌。再如，西方學(xué)者認(rèn)為，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是國(guó)家。有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，人類為什么要有刑法，正在于此。筆者認(rèn)為這是不正確的。因?yàn)樯厦娴脑捳缱髡咚赋龅氖?00年前歐洲啟蒙思想家說的。這只能是就資產(chǎn)階級(jí)民主國(guó)家而言的，并不具有普遍意義。不要說奴隸社會(huì)、封建社會(huì)的刑法不是這樣，即使20世紀(jì)納粹德國(guó)刑法也不是這樣。納粹刑法學(xué)者達(dá)姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)說：“刑法最根本、最重要的價(jià)值就是作為保存和捍衛(wèi)國(guó)家權(quán)力的手段。”(第54頁)這是對(duì)納粹德國(guó)為什么要有刑法的最好說明。將只適用于一定類型國(guó)家的論斷，說明人類為什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而筆者認(rèn)為，借鑒西方刑法理論，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)分析，一分為二地看待其理論。

[參考文獻(xiàn)]

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[2][日]川端博：《刑法總論講義》，東京：成文堂2006年版。

[3]何秉松：《(中俄、德日)兩大犯罪論體系比較研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)刑事法研究中心2008年版。

責(zé)任編輯車英