鐘志平　周　吉

摘要近年來,我國在緩刑制度適用的刑事司法實(shí)踐中對恢復(fù)性司法進(jìn)行了移植,比如在審判前開展人格調(diào)查進(jìn)行再犯預(yù)測;通過被告人與被害人對話以取得被害人的諒解;判后開展跟蹤幫教、社區(qū)矯正工作幫助被告人回歸社會(huì)等。但是,受觀念、制度、司法環(huán)境等因素的制約,這些恢復(fù)性司法行為的法律效果、社會(huì)效果并不盡如人意。本文對我國現(xiàn)階段緩刑適用中移植恢復(fù)性司法存在的問題進(jìn)行了考察和反思,剖析了恢復(fù)性司法在我國緩刑適用移植中面臨的困境,并提出了一些改進(jìn)和完善的建議。

關(guān)鍵詞恢復(fù)性司法 緩刑適用 移植

中圖分類號(hào):D926文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)09-141-02

長期以來,建立在報(bào)應(yīng)刑和目的刑基礎(chǔ)之上的報(bào)應(yīng)性司法一直是世界范圍內(nèi)刑事司法的主流。但是,隨著對犯罪和刑事問題認(rèn)識(shí)的深化,人們發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)刑事司法暴露出許多弊端?；謴?fù)性司法正是在傳統(tǒng)刑事司法制度理論面臨困惑和實(shí)踐中遭遇挫折的基礎(chǔ)上應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)《運(yùn)用恢復(fù)性司法方案于犯罪問題的基本原則》宣言草案,恢復(fù)性司法是指運(yùn)用恢復(fù)性程序或目的實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案①。我國緩刑適用中的種種問題,使司法者把目光投向恢復(fù)性司法,希望借助恢復(fù)性司法的移植來解決這些問題。

一、我國緩刑適用中移植恢復(fù)性司法的體現(xiàn)

第一,實(shí)施人格調(diào)查②、“再犯預(yù)測”作為判斷適用緩刑的依據(jù)。有些法院在判處緩刑前,對罪犯進(jìn)行人格調(diào)查,考察罪犯的性格、心理特征、學(xué)校教育、社會(huì)經(jīng)歷、犯罪原因、前科劣跡、家庭與社會(huì)環(huán)境等各方面的因素,評定是否具有人格缺陷以及其具有的人格缺陷是否會(huì)導(dǎo)致再犯罪。同時(shí)還考察案前和案后兩個(gè)環(huán)節(jié)的因素,即“犯罪前情況”和“犯罪后矯正條件”,作為預(yù)測犯罪人會(huì)不會(huì)“再犯”或“確實(shí)不致再危害社會(huì)”的根據(jù)。

第二,在庭審中增加量刑答辯或緩刑聽證作為適用緩刑的一項(xiàng)補(bǔ)充程序。庭審中的量刑答辯,具體由控方發(fā)表量刑建議并提交量刑證據(jù),然后由辯護(hù)人和被告人進(jìn)行量刑答辯,由控辯雙方就被告人具有的從重、從輕、減輕處罰情節(jié)以及量刑幅度、基準(zhǔn)刑等發(fā)表意見,提交證據(jù),進(jìn)行辯論。法官認(rèn)真聽取各方的量刑辯論意見,并將對被告人的人格評價(jià)納入量刑考慮。緩刑聽證是類似于量刑答辯的一項(xiàng)緩刑適用制度③,具體操作是,先進(jìn)行普通的審判,如果準(zhǔn)備適用緩刑,再另行召集一場緩刑聽證會(huì),讓被害方、社區(qū)代表、學(xué)校教師、社區(qū)民警、被害方和被告方的家屬參與,討論緩刑的可能性,作為對其是否適用緩刑的參考。

第三,實(shí)行跟蹤幫教、社區(qū)矯正作為判后促使犯罪回歸社會(huì)的改造方式。司法實(shí)踐中,跟蹤幫教由公安局、檢察院和法院聯(lián)合進(jìn)行,由公安派出所與基層組織或有關(guān)單位成立幫教小組,組織緩刑人員學(xué)習(xí)或參加社會(huì)公益活動(dòng),并進(jìn)行“跟蹤”管理,填表歸檔備案,明確要求緩刑犯必須參加公益勞動(dòng)。社區(qū)矯正于2003年7月,在司法部、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部(以下簡稱“兩院兩部”)聯(lián)合下達(dá)的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》中確定,選擇北京、天津、上海、山東、江蘇、浙江等6個(gè)省市開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作,各地司法機(jī)關(guān)也相繼對緩刑犯采取了社區(qū)矯正措施④。

二、緩刑適用中移植恢復(fù)性司法的反思

緩刑司法實(shí)踐中的這些恢復(fù)性司法行為,將以前對罪犯的處罰由國家打擊、懲處的對抗模式轉(zhuǎn)變成為一種協(xié)商對話的方式,在一定范圍內(nèi)受到了認(rèn)同和稱贊,但是,受觀念、制度、司法環(huán)境等因素的制約,法律效果、社會(huì)效果并不盡如人意,社會(huì)對緩刑適用上存在著的責(zé)難情緒并未消除。因此,必須對恢復(fù)性司法在緩刑適用移植中的問題進(jìn)行反思,筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)階段在緩刑制度的適用中移植恢復(fù)性司法存在以下問題和障礙。

第一,主流的刑罰觀念與公眾對社會(huì)安全的期望差距,是我國緩刑適用中移植恢復(fù)性司法的觀念障礙。從目前的犯罪形勢和刑事司法系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)狀況來看,犯罪總量持續(xù)上升,重大犯罪尤其是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、流氓惡勢力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪突出,嚴(yán)重威脅了社會(huì)秩序,特別是現(xiàn)實(shí)治安形勢下,流動(dòng)人口增多,對人民群眾生命財(cái)產(chǎn)的犯罪增多,也使社會(huì)公眾的安全感降低。社會(huì)公眾出于對社會(huì)安全的期望,對于犯罪者一般深惡痛絕,希望國家機(jī)關(guān)處罰犯罪,維持社會(huì)安全,保障自身的合法權(quán)益,因此,對于犯罪人與被害人坐在一起進(jìn)行協(xié)商達(dá)成和解往往會(huì)感到匪夷所思,不可想象。

第二,平等對話機(jī)制并未真正確立,是我國緩刑適用中移植恢復(fù)性司法的現(xiàn)實(shí)障礙。比如關(guān)于對話的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、程序、參與人、主持人等法律沒有明文規(guī)定,各地做法不一。實(shí)踐中被害人與被告人真正坐下來面對面交流、協(xié)商少,多數(shù)是由辯護(hù)人、被害人及家屬、法院三方斡旋,由親友代交賠償款或罰金。同時(shí),恢復(fù)性司法中的被告人與被害人之間的對話強(qiáng)調(diào)的是雙方的平等性、自愿參與性,以及法官作為調(diào)解者的中立性,但是,基于刑事犯罪的特殊侵權(quán)性,法院作為國家機(jī)器的一部分處于追訴者地位,被告人處于被追訴的地位,被害人處于嚴(yán)重受害一方,三方處于天然的不平等地位。

第三,司法資源的稀缺與有效利用不足,是我國緩刑適用中移植恢復(fù)性司法的物質(zhì)障礙。一方面,在我國城市化運(yùn)動(dòng)加速的社會(huì)轉(zhuǎn)型期,犯罪總量居高不下,很多地方法官人手不夠,案多人少矛盾突出,法官難有時(shí)間和精力去開展庭前調(diào)查和判后跟蹤幫教。從刑事案件的審限上考慮,簡易程序刑事案件的審限只有20天,普通程序刑事案件的審限也只有45天,時(shí)間較緊,而如果再要求法官去調(diào)查、走訪犯罪人所在的單位或組織,勢必會(huì)導(dǎo)致效率的降低。另一方面,陪審制度流于形式,實(shí)際作用不佳,也是緩刑適用中移植恢復(fù)性司法存在的一個(gè)問題。雖然在緩刑判罰的案件中會(huì)吸收陪審員參加,但緩刑的決定權(quán)仍是在法院,陪而不審、審而不決是普遍現(xiàn)象,因而指望代表社區(qū)民意的陪審員參與緩刑決策并不現(xiàn)實(shí)。

第四,社區(qū)矯正法律制度不完善,是我國緩刑適用中移植恢復(fù)性司法的制度障礙。“兩院兩部”發(fā)布的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》規(guī)定非常簡單,對于社區(qū)矯正的工作程序、專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的來源、工作人員的地位等等重大事項(xiàng)都沒有作出規(guī)定。實(shí)踐中無法可依,給社區(qū)矯正工作帶來一系列的問題。我國刑事訴訟法和刑法將管制、緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行與考察的權(quán)力統(tǒng)一交給公安機(jī)關(guān),即公安機(jī)關(guān)是社區(qū)矯正的執(zhí)法主體。然而目前,我國的公安機(jī)關(guān)內(nèi)部并沒有設(shè)立專門的獨(dú)立的考察矯正機(jī)構(gòu),實(shí)踐中,我國公安機(jī)關(guān)往往把上述任務(wù)交給了基層派出所。由于基層派出所警力薄弱,公安業(yè)務(wù)量大等原因,往往造成公安機(jī)關(guān)監(jiān)管不力的現(xiàn)象。

實(shí)踐中還有其他機(jī)關(guān)一起參與配合社區(qū)矯正,有些地方還有社工組織這種“實(shí)際管理主體”的參與介入,甚至還有法院參與,這就形成了社區(qū)矯正“多個(gè)主體”的工作模式。而政府沒有明確定位社區(qū)矯正各個(gè)部門的具體職能,也沒有設(shè)置稱職的協(xié)調(diào)部門。這種多頭管理的雜亂工作機(jī)制造成了實(shí)踐過程中很多懲罰措施很難得到良好的運(yùn)用,嚴(yán)重削弱了社區(qū)矯正的懲罰力度。

三、緩刑適用中移植恢復(fù)性司法的改進(jìn)路徑

盡管恢復(fù)性司法在緩刑適用的移植中存在上述種種問題和障礙,但是,基于恢復(fù)性司法的優(yōu)勢和趨勢,在緩刑適用中引進(jìn)和移植恢復(fù)性司法勢在必行。在緩刑適用中如何實(shí)現(xiàn)刑事司法模式從對抗向?qū)υ掁D(zhuǎn)變,如何引進(jìn)和移植恢復(fù)性司法的具體行為和舉措,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)。

第一,更新司法觀念。在我國,緩刑制度適用中移植恢復(fù)性司法正處于改革探索階段,需進(jìn)一步的發(fā)展和改進(jìn)。任何改革都是以觀念的轉(zhuǎn)變?yōu)榛A(chǔ)和前提的。對于來自社會(huì)公眾層面的觀念障礙需要通過法制的宣傳、典型案件的示范,來促進(jìn)社會(huì)公眾對恢復(fù)性司法的了解與理解,從而建立起廣泛的社會(huì)民意基礎(chǔ)。作為司法者,更應(yīng)順應(yīng)刑事司法觀念發(fā)展的潮流趨勢,轉(zhuǎn)變司法觀念,在緩刑的適用中考慮社會(huì)和民眾心理的接受能力,在法律的框架內(nèi)主動(dòng)探索被害人與被告人對話以及社會(huì)公眾參與緩刑決策的方式方法。

第二,明確人格調(diào)查主體。從多數(shù)國家的做法看,人格調(diào)查一般是由社區(qū)刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)來完成的,因該機(jī)構(gòu)及其工作人員植根于社區(qū),在調(diào)查的開展上有著其他機(jī)構(gòu)不具備的諸多便利。如英美的緩刑官的職責(zé)之一就是為法官提供判決前的報(bào)告,就對犯罪人適用監(jiān)禁還是社區(qū)矯正提出意見。

從我國實(shí)踐中的做法來看,最高人民法院《關(guān)于審理未成年刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定,社會(huì)調(diào)查工作應(yīng)由控辯雙方進(jìn)行。人民法院只有在必要時(shí)才需要自行調(diào)查或者委托其他社會(huì)團(tuán)體機(jī)關(guān)進(jìn)行。最高人民檢察院2002年4月發(fā)布的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》規(guī)定,檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí),應(yīng)當(dāng)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查工作。因此,筆者建議,緩刑適用前的人格調(diào)查應(yīng)當(dāng)由檢察部門和公安部門實(shí)施,并將有關(guān)的調(diào)查結(jié)果隨案送交法庭作參考;被告辯護(hù)律師一方,也可進(jìn)行社會(huì)調(diào)查,但僅能將調(diào)查結(jié)果作為量刑答辯或緩刑聽證中的一項(xiàng)證據(jù)提出;如確有必要由法院進(jìn)行,則可由陪審員、書記員或非本案的審判人員進(jìn)行調(diào)查,以保裁判法官的司法中立和司法公正。

第三,建立被告人與被害人和解的對話機(jī)制和社區(qū)廣泛參與的決策機(jī)制。目前試點(diǎn)中對被告人與被害人之間的對話和解,基本上有三種做法:一是由司法人員主持;二是由人民調(diào)解委員會(huì)主持;三是由雙方當(dāng)事人自行對話。鑒于刑罰適用的嚴(yán)肅性和對話機(jī)制的重要性,建議以法院主持為妥。

在堅(jiān)持法院法官獨(dú)立自主裁判的基礎(chǔ)上,建立一個(gè)社會(huì)公眾參與的、有較廣泛社會(huì)基礎(chǔ)的決策機(jī)制,是緩刑適用裁判科學(xué)性的必由之途。在人民陪審員的選擇上,應(yīng)當(dāng)考慮選擇能代表社情民意的陪審員參與案件的審判。比如青少年犯罪,可以選擇學(xué)校老師擔(dān)任人民陪審員,社區(qū)、村委會(huì)轄區(qū)的人犯罪的,可以選擇所屬社區(qū)、村委會(huì)的民意代表擔(dān)任民陪審員參與審判。

第四,在量刑制度上創(chuàng)新,增設(shè)個(gè)性化的緩刑附隨義務(wù)⑤。緩刑附隨義務(wù),是指對被宣告緩刑的犯罪人規(guī)定一定的公益任務(wù),要求其在緩刑考驗(yàn)期間完成,完成義務(wù)的情況作為緩刑考察的內(nèi)容之一,以個(gè)性化的義務(wù)來實(shí)現(xiàn)對緩刑犯的幫教、矯正。例如對于犯盜伐、濫伐林木罪的緩刑犯,可要求其在緩刑期間無償種植一定量的樹木;對于犯交通肇事罪的緩刑犯可要求其在一定時(shí)間內(nèi)參與交通協(xié)管任務(wù);對于犯遺棄罪的緩刑犯可要求其定期參與轄區(qū)福利院的義務(wù)勞動(dòng)。這種安排不僅可以讓緩刑犯為自己的行為承擔(dān)一定的責(zé)任,同時(shí)也可使其更深刻地感受自己的罪行,促其悔悟。

第五,明確社區(qū)矯正機(jī)構(gòu),設(shè)置科學(xué)的矯正工作方法。建立一支由司法所為主導(dǎo),社團(tuán)、民間組織、社會(huì)志愿者參與協(xié)助,高素質(zhì)、業(yè)務(wù)強(qiáng)的社區(qū)矯正工作隊(duì)伍,是當(dāng)前社區(qū)矯正工作的當(dāng)務(wù)之急。在我國,司法所作為基層司法行政機(jī)關(guān)的組成部分,長期從事基層的法律事務(wù),有較為豐富的社區(qū)工作經(jīng)驗(yàn),且我國監(jiān)禁矯正工作長期以來由司法行政機(jī)關(guān)承擔(dān),因此,應(yīng)當(dāng)明確社區(qū)矯正由基層司法行政機(jī)關(guān)的司法所負(fù)責(zé)。社團(tuán)、民間組織、社會(huì)志愿者,包括被矯正者的親屬、朋友,專家學(xué)者等,作為社區(qū)矯正工作的協(xié)助者,也應(yīng)是一支非常重要的社會(huì)力量,應(yīng)當(dāng)吸收其加入到社區(qū)矯正的隊(duì)伍中來。

其次,要努力實(shí)現(xiàn)矯正方法的科學(xué)化和矯正手段的多樣化。社區(qū)矯正作為人性化的行刑方式,在矯正的過程中,要充分考慮到預(yù)防犯罪、幫助罪犯回歸社會(huì)的刑罰目的,針對罪犯的不同情況,采用不同的矯正手段,幫助罪犯解決回歸路上的一系列困難。

注釋:

①宋英輝,許身健.恢復(fù)性司法程序之思考.現(xiàn)代法學(xué).2004(3).

②沈玉忠.人格調(diào)查制度的應(yīng)然思考及制度建構(gòu).廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2008(6).

③自生自發(fā):刑事司法改革新經(jīng)驗(yàn).陳瑞華教授在華東政法大學(xué)“中華學(xué)人”講座的演講摘錄(上).上海法治報(bào).2009.02.11.

④關(guān)于社區(qū)矯正的定義,目前世界范圍內(nèi)還沒有統(tǒng)一定論。2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》中,把社區(qū)矯正定義為:“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定和決定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)?！?/p>

⑤吳聲.緩刑制度研究——以立法完善為重點(diǎn).中國人民公安大學(xué)出版社.2007年版.第133頁.