余　波

包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會(huì)性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為。本罪在理論和實(shí)踐中均存在若干爭(zhēng)論。本文擬就以下幾個(gè)疑難問題作一探討。

一、關(guān)于“包庇”的界定

(一)包庇的行為方式是否限定

《刑法》第310條中的“包庇”，將其行為表現(xiàn)形式明確限定于作假證明一種，而《刑法》第294條中的“包庇”，對(duì)其行為表現(xiàn)形式?jīng)]有作任何限定。刑法之所以如此規(guī)定，在于本罪的主體和對(duì)象特殊。作為國家機(jī)關(guān)工作人員，由于其負(fù)有較一般人更重的責(zé)任，國家對(duì)其從嚴(yán)要求；而對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，由于其較一般犯罪具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害，國家對(duì)其更嚴(yán)密懲治和防范。所以。對(duì)本罪中的“包庇”作寬泛解釋符合立法精神。這里的問題是，我們寬泛到何種程度?上述有觀點(diǎn)把“包庇”界定為“為了使黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員逃脫法律制裁而實(shí)行的一切行為”。高法的司法解釋也基本上是從主觀上來界定。一般意義上來講。包庇是指袒護(hù)或掩護(hù)(壞人、壞事)。從主觀目的上講，是為了使犯罪分子逃避制裁；從客觀表現(xiàn)上看，是掩蓋犯罪事實(shí)。即否定犯罪事實(shí)。包庇可以界定為“為了使犯罪分子逃避制裁而幫助犯罪分子掩蓋犯罪事實(shí)的行為”。在我國刑法中，包庇與窩藏不是同義語。二者在本質(zhì)上是相同的，但客觀表現(xiàn)不同。另外，高法司法解釋中的“阻撓其他國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為”也并不必然是包庇行為。因?yàn)?，雖然行為人主觀上是為了使犯罪分子逃避制裁，但其并不一定否定犯罪分子的犯罪事實(shí)。如果從嚴(yán)格的罪刑法定原則講，窩藏行為和一部分阻擾行為是不能包括在包庇行為之中的。當(dāng)然，從立法精神來看，這些行為與包庇行為并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)在懲處之列。應(yīng)該說，立法關(guān)于本罪的規(guī)定有不合理之處。

(二)本罪中的包庇行為是否必須是國家機(jī)關(guān)工作人員利用其職權(quán)或職務(wù)上的便利實(shí)行

持否定觀點(diǎn)者認(rèn)為，在包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中，“包庇”的本質(zhì)在于妨礙、阻止司法機(jī)關(guān)和其他國家機(jī)關(guān)對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員追究法律責(zé)任。因此，不管國家機(jī)關(guān)工作人員的行為是否利用其職權(quán)或職務(wù)上的便利實(shí)行，只要其行為目的是為了妨礙、阻止司法機(jī)關(guān)和其他國家機(jī)關(guān)對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員追究法律責(zé)任，都屬于包庇行為。我們認(rèn)為，從立法精神來看，利用職權(quán)或職務(wù)上的便利應(yīng)該是本罪的構(gòu)成要件。如果說國家機(jī)關(guān)工作人員不利用職權(quán)或利用職務(wù)上的便利實(shí)施包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。該類行為就不具有特殊性，沒有必要另立罪名。立法之所以設(shè)立本罪，就是因?yàn)閷?shí)踐中發(fā)生的包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪絕大多數(shù)是國家機(jī)關(guān)工作人員利用其職權(quán)或職務(wù)上的便利實(shí)行的。也正是由于國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)或職務(wù)上的便利包庇才使得黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪存在與發(fā)展。另外，國家機(jī)關(guān)工作人員是否利用職權(quán)或職務(wù)上的便利進(jìn)行包庇。其性質(zhì)、危害是不同的。

(三)包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的行為對(duì)象是“黑社會(huì)性質(zhì)組織”

全國人大常委會(huì)2002年4月《關(guān)于(中華人民共和國刑法>第294條第一款的解釋》對(duì)其作了解釋：“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：一是形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定：二是有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；三是以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；四是通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。這一解釋結(jié)束了學(xué)界的爭(zhēng)論，也解決了司法實(shí)踐的困惑。就本罪而言，不能將包庇的對(duì)象單純地限定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。還應(yīng)包括黑社會(huì)組織以及黑社會(huì)性質(zhì)組織和黑社會(huì)組織所實(shí)施的違法犯罪行為。我國刑法之所以沒有規(guī)定黑社會(huì)犯罪，一般認(rèn)為我國目前還沒有出現(xiàn)真正意義上的黑社會(huì)。當(dāng)然，隨著社會(huì)的變化。黑社會(huì)性質(zhì)組織也能發(fā)展成黑社會(huì)。

二、關(guān)于縱容的界定

“縱容”，是指對(duì)錯(cuò)誤行為不加制止，任其發(fā)展，就本罪而言，“縱容”是指對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行的違法犯罪行為不加制止而任其發(fā)展。本罪的成立是否基于行為人負(fù)有查禁黑社會(huì)性質(zhì)組織及其進(jìn)行的違法犯罪行為的職責(zé)?對(duì)此，學(xué)界也存在不同看法。有的學(xué)者認(rèn)為，本罪中的縱容并不要求國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)實(shí)施；有的學(xué)者則認(rèn)為，縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，這是指行為人違反職責(zé)范圍內(nèi)查辦、懲處、打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪行為的義務(wù)，放縱、容忍黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的行為。應(yīng)當(dāng)注意的是，縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為以行為人負(fù)有職責(zé)范圍內(nèi)的義務(wù)為前提。也有學(xué)者認(rèn)為，如果從割斷黑社會(huì)性質(zhì)組織與政治上的聯(lián)系，防止其大肆蔓延方面考慮，也許有必要考慮對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員縱容不屬于自己負(fù)有查處職責(zé)的黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪行為動(dòng)用刑法，但從總體上衡量，至少在目前的立法狀況下，還不能將本罪中的“縱容”作如此寬泛的理解。我們認(rèn)為，縱容行為構(gòu)成本罪，必須以行為人負(fù)有職責(zé)上的義務(wù)為必要。這是因?yàn)椋翱v容”是不作為，對(duì)于不作為，刑法理論要求行為人必須負(fù)有特定的作為義務(wù)才構(gòu)成犯罪。另外，國家機(jī)關(guān)工作人員并不負(fù)有查禁黑社會(huì)性質(zhì)組織的職責(zé)，而要求其履行這一職責(zé)，并因不履行本不屬于自己的職責(zé)而構(gòu)成犯罪受到刑法懲處。這是對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員的苛求，也顯得刑罰的苛嚴(yán)。

三、主體方面的兩個(gè)問題

包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員。這里存在的問題是：

(一)是否僅限于國家機(jī)關(guān)工作人員

從罪刑法定角度講。本罪的主體僅限于國家機(jī)關(guān)工作人員。非國家機(jī)關(guān)工作人員只能和國家機(jī)關(guān)工作人員一起成為本罪的共犯。但是，如果從立法層面來看，將本罪的主體限于國家機(jī)關(guān)工作人員，就弱化了設(shè)立本罪的作用。受委托從事公務(wù)的人員利用職權(quán)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織，其行為性質(zhì)與國家機(jī)關(guān)工作人員并無不同。2002年12月全國人大常委會(huì)《關(guān)于(中華人民共和國刑法>第9章瀆職罪主體適用問題的解釋》也將瀆職罪的主體擴(kuò)大到受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。當(dāng)然，在沒有立法解釋時(shí)，還是應(yīng)恪守罪刑法定原則。

(二)是否必須不是所包庇、縱容的黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員

國家機(jī)關(guān)工作人員包庇、縱容自己所屬的黑社會(huì)性質(zhì)組織及其進(jìn)行的其他違法犯罪行為，應(yīng)作為事后不可罰的行為對(duì)待，不能認(rèn)定其構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。

四、關(guān)于本罪主觀認(rèn)識(shí)因素的兩個(gè)問題

一個(gè)問題是，本罪是否要求行為人具有“明知”，即明知是黑社會(huì)性質(zhì)的組織?對(duì)此，多數(shù)人認(rèn)為必須具有

“明知”。也有觀點(diǎn)持相反意見，認(rèn)為本罪故意的成立，并不以行為人主觀上必須明確認(rèn)識(shí)到對(duì)象是黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)為不可缺少的條件。只要行為人明知自己的行為是包庇犯罪的人(包括犯罪組織及其成員)，或者明知自己的行為是放縱犯罪人(包括組織及其成員)的違法犯罪活動(dòng)，便已具備了成立本罪故意所必須的認(rèn)識(shí)因素。我們認(rèn)為，本罪在主觀上要求行為人明知是黑社會(huì)性質(zhì)組織。

還有一個(gè)問題是。行為人事先不知道對(duì)方是黑社會(huì)性質(zhì)組織而予以包庇、縱容，過了一段時(shí)間后知道對(duì)方是黑社會(huì)性質(zhì)的組織而仍然予以包庇、縱容，對(duì)于這種情況應(yīng)如何處理?有學(xué)者認(rèn)為，行為人開始不知，事后知道其性質(zhì)后仍然予以包庇、縱容的，應(yīng)該以本罪論處。有學(xué)者認(rèn)為，行為人開始不知道對(duì)方是黑社會(huì)性質(zhì)組織而予以包庇、縱容，因其主觀上無故意，不構(gòu)成本罪，成立其他罪的按其他罪處理。但是，當(dāng)行為人知道對(duì)方是黑社會(huì)性質(zhì)組織后仍予以包庇、縱容，其主觀上即產(chǎn)生了犯罪故意。其客觀上又實(shí)施了包庇、縱容行為的，應(yīng)構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。還有學(xué)者認(rèn)為，在上述情況中，應(yīng)看行為人前后實(shí)行的兩個(gè)包庇、縱容行為是否具有整體性。換言之，應(yīng)從行為人的立場(chǎng)來看。其前一包庇、縱容行為是否已經(jīng)不需要再繼續(xù)進(jìn)行，也即其包庇行為是否已經(jīng)使對(duì)方逃避了法律追究，其縱容的違法犯罪行為是否已經(jīng)實(shí)行完畢。如果是肯定的，則不認(rèn)為前后兩個(gè)包庇、縱容行為具有整體性，那么，就可采用上述學(xué)者提出的處理方式。如果是否定的，就應(yīng)認(rèn)為前后兩個(gè)包庇、縱容行為具有整體性。也就是應(yīng)將其看作是一個(gè)實(shí)行行為的不同發(fā)展階段，在行為人的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容發(fā)生變化后。支配后一包庇、縱容行為的意志包容或認(rèn)可了支配前一包庇、縱容行為的意志，因此，對(duì)行為人應(yīng)以包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪論處。

我們認(rèn)為，對(duì)這種情況，應(yīng)該從包庇、縱容的對(duì)象上來認(rèn)定。如果前后是同一對(duì)象。例如同一違法犯罪行為，就應(yīng)認(rèn)定為僅成立本罪。由于前后對(duì)象同一，行為人的包庇、縱容行為仍在繼續(xù)之中，其間行為人的主觀認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)化，應(yīng)視為對(duì)先前認(rèn)識(shí)的取代。再者，如果針對(duì)同一對(duì)象二次定罪。違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。如果前后不是同一對(duì)象，則可分別定罪。因?yàn)椋袨閷?duì)象發(fā)生變化表明前一行為的結(jié)束，前后行為不存在連續(xù)性，即不是一個(gè)整體，而是兩個(gè)單獨(dú)的行為。

五、包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪－罪與數(shù)罪的認(rèn)定

(一)行為人事先與黑社會(huì)性質(zhì)組織存在共謀的情況

有觀點(diǎn)認(rèn)為。行為人事先與黑社會(huì)性質(zhì)的組織存在共謀，事后進(jìn)行包庇、縱容的，符合想像競(jìng)合犯的構(gòu)成特征，對(duì)此應(yīng)從本罪與其所包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織實(shí)施的犯罪中的重罪處斷。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與窩藏、包庇罪是特別法和普通法的關(guān)系，《刑法》第310條第2款的規(guī)定對(duì)作為特別法條的包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪也應(yīng)當(dāng)適用，換言之，國家機(jī)關(guān)工作人員事前與黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員通謀，事后予以包庇的，與黑社會(huì)性質(zhì)組織成員構(gòu)成共同犯罪，而不是以包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。我們認(rèn)為。對(duì)此應(yīng)具體情況具體分析。如果行為人包庇的是一般違法行為，則行為人僅成立包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；如果行為人包庇的是犯罪行為，則按照第一種觀點(diǎn)處理。在這種情況下，由于行為人事前存在通謀，使得其包庇行為與黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的犯罪行為具有統(tǒng)一性、整體性，應(yīng)作共犯處理，但是，其包庇行為也同樣構(gòu)成包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。一行為觸犯不同罪名，符合想象竟合犯的特征。

(二)法規(guī)競(jìng)合的情況

本罪主要是與包庇罪、一些瀆職罪發(fā)生法規(guī)競(jìng)合。對(duì)于法規(guī)競(jìng)合，一般按照特殊法優(yōu)于一般法的原則處理。在罪責(zé)刑不能均衡的情況下，適用重法優(yōu)于輕法的原則。在處理上述法規(guī)競(jìng)合問題時(shí)，還應(yīng)該注意它們屬于交叉型法規(guī)競(jìng)合，并不是某一行為均同時(shí)觸犯兩個(gè)法條，存在非競(jìng)合的情況。

(三)行為人因受賄而包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的情況

對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行為人因受賄而犯本罪，則其受賄行為與包庇、縱容行為之間形成牽連犯關(guān)系，對(duì)此應(yīng)依其中處罰較重者定罪并從重處罰。也有觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況屬于牽連犯，但應(yīng)該數(shù)罪并罰。我們認(rèn)為，這種情況不構(gòu)成牽連犯，應(yīng)數(shù)罪并罰。這是因?yàn)?，行為人的受賄行為和包庇、縱容行為之間并不存在牽連關(guān)系。牽連關(guān)系一般是指原因與結(jié)果、方法與目的的關(guān)系。如果說受賄是目的行為，包庇、縱容是方法行為，但目的行為先于方法行為實(shí)施。這于理不通。如果說受賄是原因行為，包庇、縱容是結(jié)果行為，但是，包庇、縱容并不是受賄的合乎邏輯的結(jié)果。這與盜竊后的窩藏不同。