王志祥　吳　恬

基本案情

趙某與張某系工友。某日，趙某欲使用信用卡取錢。但因其不會操作ATM機(jī)，故請張某幫忙取錢并告知密碼。于是趙某、張某共同前往取款。趙某請張某將卡內(nèi)的4萬元全部取出。在最后一次取錢時(此前張某已經(jīng)按照趙某的要求先在ATM機(jī)上取了6000元，后又在某商業(yè)銀行的柜臺取了2萬元，此26000元已全部交給趙某)，張某先取出4000元交給趙某。趁趙某數(shù)錢之際。張某又從卡內(nèi)取出1萬元并藏匿于自己隨身攜帶的提包內(nèi)。待趙某數(shù)完錢，張某告訴趙某，由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因，剩下的錢要等幾天才能取出來。趙某信以為真，二人遂一起離開。幾日后，趙某又請其他人幫忙欲取出卡內(nèi)剩余的1萬元錢時被告知卡內(nèi)已無錢。趙某遂報警，繼而案發(fā)。

分歧意見

在本案審理的過程中，對張某在ATM機(jī)上取出1萬元錢后予以藏匿的行為如何定性的問題，存在著三種意見：

第一種意見認(rèn)為，張某的行為屬于冒用他人信用卡騙取財物的行為，已構(gòu)成信用卡詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為。張某的行為屬于拒不交還代為保管的他人財物的情形，構(gòu)成侵占罪。

第三種意見認(rèn)為。張某的行為屬于秘密竊取他人財物的行為，構(gòu)成盜竊罪。

評析意見

筆者同意第三種意見，具體分析如下：

(一)張某的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪

1、張某的行為是否屬于“冒用”的行為

在信用卡詐騙罪中，冒用他人信用卡，是指非持卡人未經(jīng)持卡人同意或者授權(quán)，以持卡人名義使用信用卡進(jìn)行購物、消費(fèi)、提取現(xiàn)金等騙取財物的行為。其中，對“冒用”應(yīng)界定為行為人對合法持卡人身份的盜用。但是，在本案中，張某獲得趙某的信用卡及密碼的途徑是合法的，即趙某自愿、主動地將密碼告知于張某。也就是說，非持卡人張某使用趙某信用卡取錢的行為獲得了趙某的授權(quán)。因此，張某以趙某之名義提取卡上現(xiàn)金的行為不存在“冒用”的問題。

2、張某的行為是否超出了授權(quán)范圍

支持成立信用卡詐騙罪的人可能認(rèn)為，雖然張某獲得信用卡的途徑是合法的。知道該卡的正確密碼以及使用該卡的行為也是合法的。但是張某在使用過程中卻對信用卡進(jìn)行了不正當(dāng)?shù)牟僮鳎隽耸跈?quán)的范圍。這種通過對信用卡信息的濫用而達(dá)到自己非法占有他人財產(chǎn)目的，侵吞持卡人資金的行為，也當(dāng)然構(gòu)成信用卡詐騙罪。目本案中，趙某請張某把卡里的現(xiàn)金全部取出，趙某對張某使用其卡的授權(quán)額度是4萬元，而不是3萬元。張某雖然將最后取出的1萬元藏匿，但他取錢的行為也屬于在4萬元范圍內(nèi)進(jìn)行的操作，并沒有超出趙某的授權(quán)界限。

3、張某欺騙的對象是銀行還是趙某

筆者認(rèn)為，張某欺騙的對象是趙某，其行為不屬于三角詐騙。首先，機(jī)器能否被騙，在理論上是一個具有爭議的問題。國外的傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為。機(jī)器是不能被騙的，因為詐騙罪的成立要求受騙者基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，而機(jī)器是不可能產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的。但是，近年來，也有一些學(xué)者認(rèn)為，機(jī)器是可以被騙的，因為，機(jī)器是代替人從事某些特定業(yè)務(wù)的，騙機(jī)器實(shí)際上就是騙人。筆者認(rèn)為，無論機(jī)器能否被騙，張某的行為都不能成立信用卡詐騙：第一，如果說機(jī)器不能被騙，那么，張某的行為自然就不可能成立信用卡詐騙，這是顯而易見的；第二，如果認(rèn)為ATM機(jī)可以被騙，那么，張某的行為也不能成立信用卡詐騙罪。因為張某持有以及使用趙某信用卡的行為是合法的，其對ATM機(jī)的操作也是合法的，而并沒有對ATM機(jī)實(shí)施欺詐行為。其次，并不是說只要行為人使用了欺騙手段。導(dǎo)致對方將財產(chǎn)“轉(zhuǎn)移”給自己或者第三人，就成立詐騙罪，因為盜竊罪也有間接正犯的情形。盜竊犯完全可以使用欺騙手段取得他人財產(chǎn)。本案只涉及兩方關(guān)系人——行為人(張某)、受騙者(同時也是受害者——趙某)，銀行在本案中只不過是張某的一個工具而已，不能成為一方關(guān)系人。本案中，張某在秘密取出最后1萬元后藏匿于自己提包內(nèi)，并騙趙某說由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因，卡內(nèi)的錢要過幾天才能都取出來，趙某也信以為真，同張某一起離開了取款機(jī)。在此，張某確實(shí)使用了欺詐手段。但受欺詐的對象是趙某而不是銀行。

綜上所述，張某的行為不能成立信用卡詐騙罪。

(二)張某的行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)《刑法》第270條之規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的。將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或?qū)⑺说倪z忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。顯然，本案例中張某的行為可以排除屬于侵占他人遺忘物或埋藏物。那么，張某的行為是否因?qū)儆诰懿唤贿€代為保管的他人財物而構(gòu)成侵占罪呢?對此，筆者持否定態(tài)度，理由如下：

第一。判斷行為人的行為是構(gòu)成侵占罪還是盜竊罪，關(guān)鍵在于厘清在行為人實(shí)施犯罪行為之時，財物處于誰的支配和控制之下。如果行為人無需破壞他人對物之支配關(guān)系，他人之物在行為人實(shí)施犯罪行為之前，業(yè)已處在行為人持有之中。則行為符合侵占罪的本質(zhì)特征，應(yīng)定性為侵占罪。

第二，刑法上的占有是指在客觀上對財物有實(shí)際控制，并且這種實(shí)際控制不同于單純的物理上的接觸(握持)，而只需要財物處于財產(chǎn)所有人的實(shí)力范圍內(nèi)，所有人可以自由處分即可。在本案中，趙某與張某之間已經(jīng)形成了民事上的委托代理關(guān)系，即張某代趙某操作ATM機(jī)。在張某對ATM機(jī)進(jìn)行操作時，趙某一直等待在旁邊。這表明信用卡以及信用卡上的現(xiàn)金一直處于趙某的直接控制之下，從未脫離過。因此，張某的行為不具備成立侵占罪的前提條件，不能構(gòu)成侵占罪。

(三)張某的行為構(gòu)成盜竊罪

其一，并非只要行為人實(shí)施了欺詐行為進(jìn)而取得了財產(chǎn)就成立詐騙罪。因為實(shí)施盜竊罪的行為人為了達(dá)到盜竊的目的也有可能實(shí)施詐騙的行為。盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于：受騙人是否基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。本案中。張某確實(shí)謊稱由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因，剩余的1萬元錢要過些天才能取出，趙某相信了張某的話。與其一同離開ATM機(jī)。但是，對于張某藏匿于包內(nèi)的1萬元錢，趙某并不知曉。也就是說，趙某并不是基于張某虛構(gòu)的事實(shí)而產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。進(jìn)而“自愿”交出這1萬元錢的。故而，張某的行為不具備詐騙罪客觀方面的基本條件。

其二，關(guān)于“竊取”的問題。大陸法系刑法理論一般認(rèn)為，“竊取”不以秘密方式為必要，只要是和平的或非暴力的方式即可。我國刑法理論中的通說認(rèn)為，“秘密竊取”是盜竊罪的基本特征。是指行為人采取主觀上自認(rèn)為不為財物所有人或者保管人所知曉的方法將財物取走。也就是說，“秘密竊取”最明顯的特征就是行為人主觀上自認(rèn)為自己的行為不被別人發(fā)覺，即使在客觀上被害人或者第三人已經(jīng)發(fā)覺，也在所不問。同時。如前所述，本案中信用卡以及卡上現(xiàn)金一直處于趙某的控制之下。張某是趁趙某數(shù)錢之際將卡內(nèi)的1萬元取出的。在主觀上。張某自認(rèn)為自己的行為沒有被趙某發(fā)現(xiàn)；客觀上，趙某確實(shí)也不知道卡內(nèi)的錢已經(jīng)被取完。這些情況都說明張某最后取出1萬元并予以藏匿的行為符合“秘密竊取”的要求。

其三，張某將偷取出來的1萬元藏于包內(nèi)。如果不是案發(fā)也絕不會返還給趙某，這說明他主觀上具有非法占有該1萬元的目的。而且，1萬元也滿足盜竊罪的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。