黃學(xué)賢 廖振權(quán)

[摘要]效力的貫穿性與內(nèi)容的根本性應(yīng)當(dāng)作為行政程序法基本原則的兩大確立標(biāo)準(zhǔn)。然而根據(jù)對(duì)行政程序法基本原則理論研究的現(xiàn)狀分析，在現(xiàn)行的研究成果中無(wú)法找到“合格”的行政程序法基本原則。正當(dāng)程序更適宜作為一種程序理念，而不適合作為行政程序法的基本原則，同時(shí)實(shí)體性原則也不適宜作為行政程序法基本原則。

[關(guān)鍵詞]行政程序法基本原則；效力的貫穿性；內(nèi)容的根本性；正當(dāng)程序

[中圖分類號(hào)]DF3

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào))1000－4769(2009)06－0066－04

隨著建設(shè)法治政府、依法行政戰(zhàn)略的推進(jìn)，行政程序法典化的呼聲也日漸高漲，本世紀(jì)初應(yīng)松年、姜明安、馬懷德教授分別擬定了三部行政程序法試擬稿。今年初《湖南省行政程序規(guī)定》的施行對(duì)我國(guó)行政程序法來(lái)說(shuō)具有里程碑的意義，雖然該規(guī)定只是以政府規(guī)章的形式出現(xiàn)，但卻彌補(bǔ)了我國(guó)專門行政程序法的空白。然而，在學(xué)界對(duì)行政程序法的研究中，作為行政程序法重要范疇的行政程序基本原則的表述多達(dá)幾十種，而《湖南省行政程序規(guī)定》中卻未見(jiàn)關(guān)于行政程序法基本原則的明文規(guī)定，使得行政程序法基本原則極其混亂。對(duì)此，筆者試圖從行政程序法基本原則確立標(biāo)準(zhǔn)的界定入手，對(duì)其重新進(jìn)行梳理。

一、行政程序法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)是什么

行政程序法基本原則的泛濫印證了著名民法學(xué)家徐國(guó)棟先生的觀點(diǎn)：“原則的泛濫在當(dāng)今中國(guó)的各法律部門絕不是個(gè)別現(xiàn)象，它基于論者們對(duì)原則到底是什么缺乏正確的理解，他們似乎認(rèn)為任何重要的東西都是原則。”究其原因，是由于學(xué)者們?cè)谛姓绦蚍ɑ驹瓌t確立標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)上不一致。因此，筆者以為，要清晰界定行政程序法基本原則，首先必須對(duì)行政程序法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。

目前學(xué)界關(guān)于行政程序法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)尚未有人進(jìn)行深入研究，只是籠統(tǒng)地介紹了界定行政程序法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為“行政程序法基本原則應(yīng)當(dāng)是程序性原則，不是實(shí)體性原則；應(yīng)當(dāng)是基本原則而不是具體原則和制度”。也有學(xué)者認(rèn)為“基本原則不能割裂與行政實(shí)體法的聯(lián)系，所確立的行政程序法基本原則在內(nèi)容上、功能上應(yīng)當(dāng)保持與行政實(shí)體法的和諧性、一致性；不能僅僅規(guī)范行政主體的行政行為，也必須規(guī)范行政相對(duì)人和其他程序參與人的行為；不僅具有統(tǒng)帥行政程序法律規(guī)范的功能，而且還具有補(bǔ)充行政程序法律規(guī)范的功能”。還有學(xué)者認(rèn)為“行政程序法基本原則應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代憲政理念、現(xiàn)代法治理念、行政程序法的價(jià)值和目的三方面去考慮”。上述三種論述說(shuō)不無(wú)正確之處，只是這些標(biāo)準(zhǔn)顯得太過(guò)空洞、太過(guò)抽象，缺乏具體的可操作性，從而導(dǎo)致其不能成為行政程序法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)。

筆者以為，行政法程序基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從行政法基本原則的內(nèi)涵方面把握，它不僅揭示了基本原則的外在表現(xiàn)，而且還意識(shí)到了基本原則內(nèi)在的價(jià)值追求；不僅指出了基本原則的指導(dǎo)意義，而且還認(rèn)識(shí)到了基本原則的規(guī)范、制約功能；不僅在核心語(yǔ)義上達(dá)成了共識(shí)，而且在基本原則的視角上取得了初步共識(shí)?；诖?，筆者以為，行政程序法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：(1)效力的貫穿性，它是行政程序法基本原則的形式標(biāo)準(zhǔn)。是指行政程序法基本原則是貫穿于行政程序法規(guī)范始終的，對(duì)全部行政程序法規(guī)范自始至終都具有法律效力。只有在行政程序法基本原則的指導(dǎo)規(guī)制下，行政程序法制度和規(guī)則才能符合行政程序法的價(jià)值和目的，不至于偏離行政程序法所追求的價(jià)值目標(biāo)。效力的貫穿性是認(rèn)識(shí)和把握行政程序法基本原則的一個(gè)重要特征。(2)內(nèi)容的根本性，它是行政程序法基本原則的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)容的根本性可以從行政程序法基本原則與行政程序法所追求的目的、價(jià)值之間的關(guān)系上體現(xiàn)。學(xué)界目前對(duì)行政程序法的目的已達(dá)成共識(shí)，即保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益和提高行政效率兩方面，這在前述三位教授制定的試擬稿中也已明確規(guī)定。然而保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益和提高行政效率雖為行政程序法的目的，它們卻是一對(duì)矛盾，在一定情形下為了保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，勢(shì)必會(huì)阻礙行政效率的提高；為了提高行政效率，也勢(shì)必會(huì)阻礙對(duì)公民、法人和其他組織權(quán)益的保障。因此作為行政程序法的“基本原則”，就應(yīng)該能夠協(xié)調(diào)和平衡這對(duì)矛盾，不能顧此失彼，否則就不“夠格”，不能成為行政程序法的基本原則。

因此，筆者以為行政程序法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從形式和內(nèi)容上去把握，衡量一個(gè)原則是否可以作為行政程序法的“基本”原則，關(guān)鍵取決于：首先是看該原則效力是否貫穿于整個(gè)行政程序法，即效力的貫穿性；其次是看該原則是否體現(xiàn)了行政程序法的根本內(nèi)容，即內(nèi)容的根本性。

二、目前是否存在行政程序法基本原則——從現(xiàn)有研究成果中探求

在界定行政程序法基本原則的內(nèi)涵和確立標(biāo)準(zhǔn)之后，接踵而至的問(wèn)題就是什么是行政程序法的基本原則，目前學(xué)界所謂的“基本原則”是否就是真正的“基本”原則。本文以三位教授擬定的行政程序法草案為分析藍(lán)本，它們正是學(xué)界對(duì)行政程序法基本原則研究成果的體現(xiàn)，未來(lái)行政程序法基本原則在很大程度上就是以三位教授的草案為基礎(chǔ)，不可能有太大的改變。從三草案中可以看出，所謂“基本原則”不僅包括實(shí)體性原則也包括程序性原則(此處僅分析程序性原則，實(shí)體性原則后文有詳細(xì)分析)。程序性原則有公開(kāi)原則、參與原則、聽(tīng)取意見(jiàn)原則、作出決定原則、效率原則、正當(dāng)程序原則、程序合法原則。然而這些程序性原則是否就是“基本原則”?

根據(jù)行政程序法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)為效力的貫穿性和內(nèi)容的根本性可知，上述“基本原則”不符合這兩標(biāo)準(zhǔn)：首先從效力的貫穿性分析，這些程序性原則中幾乎沒(méi)有符合標(biāo)準(zhǔn)的，這些原則只是反映了行政程序法律關(guān)系主體在行政權(quán)力的運(yùn)行過(guò)程中的某個(gè)階段所應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則，如聽(tīng)取意見(jiàn)原則，它僅僅只是指行政主體在作出對(duì)行政相對(duì)人不利影響的行政行為時(shí)，必須聽(tīng)取行政相對(duì)人及其利益關(guān)系人的意見(jiàn)，在對(duì)行政相對(duì)人作出授益性行政行為時(shí)，一般是不需要聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)。又如作出決定原則，它原本是葡萄牙和我國(guó)澳門地區(qū)行政程序法的原則，是指行政主體必須在一定時(shí)限內(nèi)作出決定，僅僅只是在作出行政決定的時(shí)點(diǎn)上對(duì)行政主體的要求。公開(kāi)原則和參與原則也同樣不能貫穿整個(gè)行政程序法律規(guī)范，也不能成為行政程序法基本原則。其次從內(nèi)容的根本性方面分析，如效率原則，效率是行政程序法追求的目標(biāo)價(jià)值之一，甚至是全部法律體系追求的價(jià)值之一。然而根據(jù)對(duì)“內(nèi)容根本性”的分析，基本原則必須能夠平衡行政程序法追求的目的——保障行政相對(duì)人合法權(quán)益及提高行政效率之間的矛盾，效率原則只是在提高行政效率方面具有重要作用，反而會(huì)減損保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的作用，它不能平衡兩個(gè)目的之間的矛盾，因此效率原則不能成為行政程序法的基本原則。關(guān)于程序合法原則，它是行政法之合法

性原則的在行政程序法上的體現(xiàn)，合法原則作為行政法的基本原則一度成為學(xué)界的通說(shuō)，但隨著研究的不斷深入，合法性原則已經(jīng)受到學(xué)界的質(zhì)疑，被逐漸拋棄，如果程序合法原則作為行政程序法基本原則也難逃行政合法原則的厄運(yùn)。因此，以目前學(xué)界對(duì)行政程序法基本原則研究成果，無(wú)法在行政程序法基本原則的兩大確立標(biāo)準(zhǔn)下找到真正的“基本原則”。當(dāng)然，筆者在此并非否定學(xué)者們的研究成果，而是在于說(shuō)明要真正地界定“基本原則”還有待于學(xué)者們進(jìn)一步地研究。

三、實(shí)體性原則能否作為行政程序法基本原則

行政法由實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范組成，由此，行政法原則可以分為實(shí)體性原則和程序性原則。從目前三教授擬定的行政程序法草案來(lái)看，都有行政實(shí)體性規(guī)定，之所以在行政程序法中規(guī)定實(shí)體性規(guī)定，應(yīng)松年教授的理由是“行政行為的成立、生效等問(wèn)題，目前立法缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)法、司法存在很大的問(wèn)題……，因此應(yīng)予以規(guī)定”。根據(jù)目前世界各國(guó)行政程序法(指行政程序法典)制定的趨勢(shì)來(lái)看，大部分國(guó)家的行政程序法都有實(shí)體性規(guī)定。依筆者之見(jiàn)，現(xiàn)行行政程序法已經(jīng)承載了行政法法典化的使命，行政程序法已經(jīng)作為行政法典的替代品，行政程序法規(guī)定實(shí)體性規(guī)范已經(jīng)成為行政程序法法典化的一大趨勢(shì)。于是產(chǎn)生以下兩個(gè)問(wèn)題：行政實(shí)體性原則是否適合規(guī)定在行政程序法之中?實(shí)體性原則又是否適宜作為行政程序法基本原則?

第一個(gè)問(wèn)題可以分兩層次討論，首先是實(shí)體性原則是否合適于行政程序法，其次是是否有必要在行政程序法中規(guī)定實(shí)體性原則。就實(shí)體性原則在行政程序法中的合適性問(wèn)題，實(shí)體性原則是行政行為的界限，并不適宜規(guī)定在規(guī)范行政程序的行政程序法之中。然而，行政權(quán)的行使使實(shí)體和程序并非涇渭分明，而是互有重疊、相互依存，冀行政程序法中完全排除實(shí)體規(guī)定，非但不可能也沒(méi)有必要。因此，行政程序法幾乎不可能也沒(méi)有必要限于“程序”的規(guī)定。但是，行政程序法不排除實(shí)體性規(guī)定并不意味著它就“應(yīng)”有實(shí)體性規(guī)定。事實(shí)上，是否在行政程序法中規(guī)定實(shí)體性原則，仍應(yīng)審慎。眾所周知，法律原則在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)應(yīng)嚴(yán)守其補(bǔ)充作用；縱使有明文規(guī)定，由于其抽象性高，極易引起主觀意念的介入，亦不無(wú)濫用的可能。廣泛地將實(shí)體性原則明文規(guī)定羅列在行政程序法中固不可取，但在行政程序法中適度納入實(shí)體性原則的規(guī)定，卻可以為行政主體行使行政權(quán)提供一定的準(zhǔn)據(jù)，更可以使法院對(duì)行政行為的合法性審查有較大的空間。

雖然行政程序法中可以適度地納入實(shí)體性原則，但并非就適宜成為行政程序法的基本原則。目前。無(wú)論在理論研究還是行政程序法草案中都把實(shí)體性原則作為行政程序法的基本原則，如信賴保護(hù)原則、比例原則、依法行政原則等實(shí)體性原則，甚至有學(xué)者把我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法第4—10條視作其基本原則。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者葉俊榮教授的觀點(diǎn)，“行政程序法的內(nèi)容可以分為三部分，第一部分是單純的學(xué)理的法典化規(guī)定，如當(dāng)事人的定義、行政行為的效力等；第二部分是行政行為的實(shí)質(zhì)導(dǎo)引規(guī)定，如行政機(jī)關(guān)不得濫用裁量權(quán)，或行政行為必須合乎誠(chéng)信原則和平等原則；第三部分為行政行為的程序?qū)б?guī)定”，“第三部分行政行為的程序?qū)б?guī)定是行政程序法的核心內(nèi)容，其功能在于提供行政行為的框架，為行政機(jī)關(guān)架構(gòu)出希望的輪廓”。行政程序法之所以稱為行政程序法，正是因?yàn)樾姓绦蛞?guī)范是其核心的內(nèi)容，把實(shí)體性原則置于以規(guī)范行政程序?yàn)楹诵牡男姓绦蚍ㄖ酗@然缺乏科學(xué)性。首先從基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)上分析，實(shí)體性原則根本就無(wú)法符合該標(biāo)準(zhǔn)。其次，從行政程序法基本原則的功能上探討，基本原則的功能——指導(dǎo)功能和補(bǔ)充功能在行政法學(xué)界已達(dá)成共識(shí)。如果把實(shí)體性原則作為行政程序法的基本原則，如何體現(xiàn)基本原則的功能，難道在程序規(guī)定缺失時(shí)實(shí)體性原則能起補(bǔ)充作用?因此，筆者以為，行政程序法可以規(guī)定實(shí)體性原則，但不應(yīng)把其作為基本原則。

四、正當(dāng)程序是否適宜作為行政程序法的基本原則

眾所周知，現(xiàn)代行政已由傳統(tǒng)的“實(shí)體控權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)體和程序控權(quán)并重”的模式，行政程序無(wú)論在控制行政權(quán)濫用、保障行政相對(duì)人權(quán)益方面，還是在保障行政權(quán)有效行使、提高行政效率方面都具有重要的作用和意義。作為一種理念，正當(dāng)程序在制定行政程序法過(guò)程中的地位是不可逾越的。

有學(xué)者認(rèn)為正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)作為行政程序法的基本原則，在姜明安教授擬定的行政程序法草案中，就把正當(dāng)程序作為基本原則。從效力的貫穿性和內(nèi)容的根本性分析，正當(dāng)程序無(wú)疑符合行政程序法的基本原則的兩大確立標(biāo)準(zhǔn)，從理論上講正當(dāng)程序最適合作為行政程序法基本原則。但問(wèn)題是“正當(dāng)”太過(guò)抽象和主觀，在界定“正當(dāng)”之時(shí)，只要符合論者的主觀價(jià)值判斷都可以稱為“正當(dāng)”，從而導(dǎo)致所謂的“正當(dāng)程序”成為“口袋原則”，只要有程序的地方都可以要求正當(dāng)程序，只要符合程序法律關(guān)系主體的主觀判斷都可以往里“塞”。同時(shí)，基于正當(dāng)程序的抽象性和主觀性，導(dǎo)致其內(nèi)容上的空洞性，在實(shí)踐中無(wú)法把握和缺乏可操作性。筆者以為，行政程序法基本原則不能太過(guò)抽象，否則便有懸浮行政程序法的內(nèi)容之虞，不能有效的指導(dǎo)行政程序法的制度和規(guī)則?！罢?dāng)程序”本是從英國(guó)的“自然正義”原則發(fā)展和演化而來(lái)，在英國(guó)，“自然正義”原則就是一種理念。因此筆者以為，“正當(dāng)程序”更適合作為一種理念，一種深藏在人們心中的程序理念，反映在行政法領(lǐng)域，就是行政主體和行政相對(duì)人及其他程序參與人在行政權(quán)力運(yùn)行過(guò)程中都應(yīng)當(dāng)受其約束的理念。

如果把正當(dāng)程序作為行政程序的基本原則，由于它的抽象性，就必然會(huì)產(chǎn)生所謂的具體原則。多數(shù)學(xué)者都是從目標(biāo)模式→基本原則→具體原則→基本制度→具體制度→具體規(guī)則來(lái)構(gòu)建行政程序法的體系，這種體系的構(gòu)建在理論上看似科學(xué)合理。但是學(xué)界對(duì)基本原則與具體原則之間的關(guān)系卻鮮有研究，就是具體原則與基本制度之間的關(guān)系也缺乏具有說(shuō)服力的論證，僅僅只是籠統(tǒng)地說(shuō)具體原則是基本原則的具體化、基本制度是具體原則的具體化，而如何“具體化”卻未進(jìn)行細(xì)述。這種體系建構(gòu)在理論上似乎合理，但在實(shí)踐中卻起消極的負(fù)面影響，基本原則本應(yīng)對(duì)整個(gè)行政程序法起統(tǒng)帥作用，由于其自身內(nèi)容的混亂，使得整個(gè)行政程序法體系也顯得混亂。

正當(dāng)程序作為一種理念，如何在行政程序法中得以體現(xiàn)，鑒于目前學(xué)界對(duì)程序的價(jià)值及程序正義理論的研究已經(jīng)比較深入和透徹，筆者就不在此展開(kāi)論述。根據(jù)程序正義理論的導(dǎo)引，正當(dāng)行政程序應(yīng)當(dāng)具有以下最低要求：程序公正、程序參與、程序經(jīng)濟(jì)，這也是正當(dāng)程序應(yīng)有的內(nèi)涵。而正當(dāng)程序在行政程序法中是通過(guò)行政程序法的制度來(lái)得以體現(xiàn)，如程序公正通過(guò)回避、說(shuō)明理由制度來(lái)體現(xiàn)，程序參與通過(guò)信息公開(kāi)、聽(tīng)取意見(jiàn)、告知制度來(lái)體現(xiàn)，程序經(jīng)濟(jì)通過(guò)時(shí)效、簡(jiǎn)易程序制度來(lái)體現(xiàn)。它們之間是內(nèi)容與形式的關(guān)系即橫向關(guān)系，而非學(xué)界所謂的“具體化”即縱向關(guān)系，基本制度是正當(dāng)程序理念派生出來(lái)的，是正當(dāng)程序理念的外在表現(xiàn)形式。

五、結(jié)語(yǔ)

筆者以為，鑒于目前的研究水平無(wú)法找到“合格”的基本原則，我們應(yīng)當(dāng)拋棄“基本原則”而以“原則”來(lái)取而代之，即形成一種理念→原則→制度→規(guī)則的行政程序法的結(jié)構(gòu)模式。這將避免“基本原則”所產(chǎn)生的理論困惑——難以尋找真正的“基本”原則，而“原則”則可以避免這些屏障。同時(shí)，在域外也多以“原則”稱呼，只是國(guó)內(nèi)學(xué)者言談“原則”必以“基本原則”代之，從而導(dǎo)致前文所述的理論困惑。行文至此，按照“先破后立”的慣例，本文應(yīng)該闡述筆者對(duì)行政程序法原則的一孔之見(jiàn)，然而本文目的僅在于揭示目前學(xué)界對(duì)行政程序法基本原則研究的欠科學(xué)性，冀在我國(guó)行政程序法尚未頒布之際，為加強(qiáng)其研究的科學(xué)合理性盡綿薄之力，我們對(duì)行政程序法原則的管見(jiàn)，另文闡述。

(責(zé)任編輯：何進(jìn)平)