周　兵

近年來，對工商部門行政問責的事例不斷發(fā)生。自基層工商推行網(wǎng)格化監(jiān)管模式以來，有些網(wǎng)格員在定人定崗定責的規(guī)則約束中，面對眾多的法律法規(guī)條例，相對于自身的業(yè)務素養(yǎng)，不同程度地陷入監(jiān)管困境?；诖耍斜匾獙ΡO(jiān)管不作為的含義和內(nèi)容進行理論探索，并進而尋找規(guī)避對策。

一、監(jiān)管不作為的理論界定

所謂監(jiān)管不作為，就是指工商行政管理機關在對行政相對人的監(jiān)督管理過程中，依法應當履行法定職責、負有特定的作為義務，并且具備履行職責、義務的能力，卻故意或者過失地不履行或者拖延履行。這一定義包含四層意思：1、監(jiān)管不作為的主體必須是有行政權(quán)力、能自己作出監(jiān)管活動并獨立承擔監(jiān)管責任的行政組織。個人不能成為行政主體，行政主體工作人員履行職務所產(chǎn)生的后果和責任由行政主體承擔。2、行政主體具有作為的行政義務，而且是必須履行的義務。3、行政主體有履行行政義務的可能性，如果由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力。導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務，則被排除在外。4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務的事實。

二、工商行政監(jiān)管不作為的行為細分

根據(jù)監(jiān)管不作為的一般定義，結(jié)合工商行政管理實際，其監(jiān)管不作為的主要內(nèi)容有：

(一)明知或應知行為

明知或應知行為，主要是指工商部門的常規(guī)性監(jiān)管行為，尤其是在國家明令的、人民關注的焦點行業(yè)中的監(jiān)管行為，如證照管理、打假除劣、市場檢查等基礎性業(yè)務工作。1.對無照經(jīng)營的有償保護。對不符合法定條件或者未能取得前置許可的無照經(jīng)營者，雖然國家明令取締，卻采取“以費代查”、“以罰代查”等保護形式，致使無照經(jīng)營者“查而不死”，危害百姓。2.對有照經(jīng)營的監(jiān)管失責。對建筑施工、房地產(chǎn)開發(fā)、拍賣等行業(yè)中營業(yè)執(zhí)照的承租問題，對企業(yè)、個體戶隱瞞事實騙取登記、抽逃出資、變更經(jīng)營項目的違法行為，不管不問，未依法責令其改正或依法及時查處。3.對假冒偽劣的“放水養(yǎng)魚”。對建材、農(nóng)資等行業(yè)經(jīng)營者存在經(jīng)銷假冒偽劣等商品的行為，未依法及時抽樣檢查，轄區(qū)內(nèi)書刊店、音像店等經(jīng)營者存在銷售、傳播非法出版物行為，未依法及時查處，而是采取收管理費、定期收罰款等方式進行“放水養(yǎng)魚”。

(二)應查而未查行為

應查而未查行為，是指對違法行為沒有采取相應的行政措施而導致危害后果擴大的行為。1.商品質(zhì)量的查處。對市場經(jīng)營主體巡查力度不夠，未能及時發(fā)現(xiàn)商品質(zhì)量問題，或雖發(fā)現(xiàn)問題卻未依法查處或采取強制措施，致使存在質(zhì)量問題的商品進一步擴散。對被媒體曝光或消費者投訴的存在嚴重質(zhì)量問題的商品，警惕性不夠，未能在轄區(qū)內(nèi)及時進行排查、及時依法查處、及時依法公示，致使危害后果進一步擴大。2.虛假廣告的查處。轄區(qū)內(nèi)的報刊、電視臺、電臺、網(wǎng)站以及利用戶外載體等廣告媒介發(fā)布虛假違法廣告，尤其是虛假違法的藥品廣告、醫(yī)療廣告、保健食品廣告、嬰幼兒食品廣告、房地產(chǎn)廣告等，而未依法及時調(diào)查處理。3.消費投訴的查處。在處理消費者申訴案件中，對經(jīng)營者的違法行為未依法進行查處。對違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的當事人，未依法責令其改正或者限期改正，或者以收取罰款來代替應當履行的制止違法行為繼續(xù)發(fā)生的法定職責(以罰代管)。這些行為都構(gòu)成了監(jiān)管中的行政不作為。

(三)無故拖延不反饋行為

無故拖延不反饋行為，是指對管理相對人的申請、投訴、舉報沒能及時履行工商行政管理職能，或履行職能不完全的行政行為。1.對申請的拖延。對權(quán)利人請求保護其商標權(quán)、公平競爭權(quán)等權(quán)利的申請。無正當理由不予受理或不作答復，或者故意拖延、不依法開展調(diào)查，或者查實后不依法處理及時反饋的。對合同當事人自愿要求的合同爭議行政調(diào)解申請，無正當理由不予受理或不作答復?；蛘咄涎勇男姓{(diào)解職責。2.對移交的拖延。行政執(zhí)法中對涉嫌犯罪的相關案件，未依法及時向公安機關或者檢察機關移送，甚至“以罰代刑”。接到有關單位的移送材料，以及通過媒體等途徑明知或應知存在違法行為，未依法及時調(diào)查處理及時反饋。3.對舉報的拖延。對消費者申訴或投訴舉報，無正當理由不予受理或不作答復，不依法履行或者拖延履行保護職責和調(diào)解職責，未按規(guī)定及時反饋處理結(jié)果。對轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的侵害消費者合法權(quán)益的行為，未依法及時采取相應的控制措施或保護措施。未能有效地保護受害消費者、防止損害擴大。

三、規(guī)避監(jiān)管不作為的路徑

行政不作為面臨的是行政問責、司法審查等一系列的行為后果，基層監(jiān)管人員只有充分履職、積極履職、有效履職，才能規(guī)避行政不作為的責任風險。

(一)抄告

抄告制度緣于部門聯(lián)合的需要。工商部門許多業(yè)務的開展，離不開政府與其他機關的支持與協(xié)助，需要聯(lián)合監(jiān)管才能出成效。1.抄告查處。這類抄告文件主要是面向行政機關，抄告內(nèi)容主要涉及前置審批的相關業(yè)務。涉及前置手續(xù)的無照經(jīng)營的查處取締，如小煉鋼、小煉油、黑網(wǎng)吧等違法行為的查處，就需要對技術(shù)監(jiān)督局、文化局、公安局等部門履行抄告手續(xù)，并通過部門間的聯(lián)合監(jiān)管，破解基層履職中的各種監(jiān)管難題。2.抄告協(xié)助。這種抄告文件主要面向公共服務機構(gòu)，如電信部門、電力公司等，抄告的目的主要是讓公共服務部門協(xié)查處違法行為。由于許多經(jīng)營主體的產(chǎn)生經(jīng)濟違法的時候。其生產(chǎn)能力與生產(chǎn)規(guī)模都相當可觀，要想憑借工商一家的力量查處取締，很難實現(xiàn)。所以將一些涉及電動力的違法經(jīng)營行為抄告電力部門，通過采取停電等措施停止其經(jīng)營活動；將黑網(wǎng)吧抄告電信局、公安局，斷其網(wǎng)絡、拘其業(yè)主，鏟除黑網(wǎng)吧滋生的土壤。

(二)分責

行政不作為產(chǎn)生的主要原因是由于監(jiān)管職責不清，目前我國的法律體系中，還存在法律、法規(guī)或規(guī)章之間出現(xiàn)規(guī)范沖突或管轄權(quán)交叉。令行政執(zhí)法機關及其工作人員無所適從。因此工商機關在機關職能重疊、交叉的現(xiàn)狀面前，就要分工清楚，細化行政責任，確認不同主體間的責任。1.分清法律法規(guī)范疇內(nèi)的部門之間的責任。同一個法律體系內(nèi)，各個機構(gòu)的監(jiān)管職責不同，對已經(jīng)明確的法律責任，工商要堅決執(zhí)行。某飯店發(fā)生食物中毒事件，政府召開衛(wèi)生、工商、技監(jiān)、公安等部門會議并根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，責成衛(wèi)生部門對飯店處理突發(fā)事宜。衛(wèi)生部門在飯菜的檢測中發(fā)現(xiàn)，致使用餐人員中毒的食物中，主要源于調(diào)料白糖中含有亞硝酸鹽，且在白糖經(jīng)銷處發(fā)現(xiàn)了有著同樣中毒成分的產(chǎn)品，于是責任流轉(zhuǎn)到工商部門。工商對境內(nèi)該企業(yè)生產(chǎn)的白糖進行了全面的查封，檢測發(fā)現(xiàn)只有一袋白糖含有亞硝酸鹽，并不是企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量問題，可能涉及報復投毒問題，于是，行政責任又流轉(zhuǎn)到公安部門。從上述事例中可以看出，分清監(jiān)管職責，才真正有利于部門執(zhí)法效率的提高。2，分清監(jiān)管網(wǎng)格與行政主體之間的責任。目前工商部門推行了網(wǎng)格化監(jiān)管模式，對行政執(zhí)法人員進行定崗定責，那

么真正的法律意義上的監(jiān)管責任的承擔依然是行政主體。網(wǎng)格員的行政不作為，依然要靠行政主體的規(guī)定來加以約束。如果行政主體沒有列出一個清晰的行政行為明細的話，也就很難在今后的行政問責中找到承擔責任的下家。根據(jù)法律法規(guī)中的行政不作為的行為細分，具體行政監(jiān)管人員的責任承擔，確保在行政機關被問責的同時，明確職責履行的網(wǎng)格人員的責任。

(三)監(jiān)管

規(guī)避行政不作為重要途徑就是要積極行政，充分了解工商行政管理職責，強勢監(jiān)管、全面履職。才能真正化解行政問責風險。1.行政許可、行政審查、行政強制、行政處罰。這些行政權(quán)的履行，是工商部門的基礎業(yè)務，也是工商部門監(jiān)管市場的有力武器。對涉及前置審批的。就要嚴格把關，真正體現(xiàn)法律的意圖。對違反法律法規(guī)的違法行為，需要進行規(guī)制的，就要及時采取強制措施。適時適量的實施處罰。一個經(jīng)營主體的合法生存，需要工商部門把關、規(guī)范，而基層工商行政行為的規(guī)范，需要監(jiān)管人員的積極履職、充分監(jiān)管。這需要工商部門在行政管理活動中，加強無照經(jīng)營的清理整頓、公平交易的行政執(zhí)法、市場經(jīng)濟的監(jiān)督管理。用更多、更好的監(jiān)管作為來規(guī)避行政問責。2.行政調(diào)解、行政契約、行政告誡、行政指導。對工商部門面臨的新問題、新難點，舊的法規(guī)難以規(guī)制的經(jīng)營行為，需要區(qū)別對待。對那些社會危害小的草根經(jīng)濟行為，采取告誡、調(diào)解、指導等非行政手段，以柔性監(jiān)管措施調(diào)節(jié)經(jīng)營行為。通過對消費者之間的矛盾開展行政調(diào)解，對集貿(mào)市場的交易行為推廣行政契約，對經(jīng)營主體的輕微違法實施行政告誡，并在企業(yè)經(jīng)營與工商監(jiān)管之間搭建橋梁，通過企業(yè)自查、工商督察、適時監(jiān)控，重點開展行政指導，及時化解小問題、小矛盾、小違法，把違法行為消解在萌芽中，避免行政不作為，化解行政問責風險。

(四)留痕

將監(jiān)管行為通過不同的形式體現(xiàn)出來，并對監(jiān)管痕跡作必要的運轉(zhuǎn)，突出工商部門履職的成效。1.真實記錄。在行政問責隨時可能發(fā)生的今天，工商監(jiān)管人員應對行政不作為的有效措施就是監(jiān)管留痕。工商目前推行的巡查表、重熱點行業(yè)監(jiān)管檔案、簡易處罰決定書、一般程序案件卷宗等紙質(zhì)材料，都是在突出監(jiān)管留痕。但是在監(jiān)管留痕的基本原則是必須是真實的。目前有些監(jiān)管人員在工作中弄虛作假，假卷宗、代簽名，有的甚至以空對空，真正到了講證據(jù)、拼實力的時候才發(fā)現(xiàn)證據(jù)的重要性。2.合理運用。工商部門掌握較多的行政資源，合理運用資源有利于節(jié)約行政成本，騰出更多的時間實施監(jiān)管工作，有利于把復雜問題簡單化，通過更快捷的行政手段，達到老式監(jiān)管手段所不能達到的效果。以前的經(jīng)營檢查需要逐門逐戶的簽字確認，現(xiàn)在對信息的傳遞。就可以不需要再以人跑車動等形式，只需要在電視上、媒體上、短信中進行傳遞。就基本可以達到普遍通知的目的，既突出了監(jiān)管留痕，又及時實現(xiàn)了履職。3.適時公布。工商部門有時在行政管理工作中做了很多工作，也取得了很大的成績。要及時宣傳，將監(jiān)管成效公布于眾，爭取公眾的理解與肯定，發(fā)揮監(jiān)管痕跡應有的作用。對一些可能擴大或正在危害的違法行為及時地制止，通過宣傳告誡的方式提醒公眾，對發(fā)現(xiàn)的違法行為，要在全國內(nèi)實現(xiàn)信息共享、達成監(jiān)管共識，通過集體行政消除違法危害，規(guī)制行政不作為行為。

(五)監(jiān)督

監(jiān)督是改變行政不作為現(xiàn)狀的保障，完善行政監(jiān)督機制，加強行政執(zhí)法監(jiān)督，加大對監(jiān)管人員的監(jiān)督力度。1.完善監(jiān)督機制。全方位、多元化、立體化完善監(jiān)督機制，強化立法監(jiān)督、司法監(jiān)督、行政監(jiān)督、群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督，要構(gòu)成疏而不漏的監(jiān)督網(wǎng)絡，努力從監(jiān)督機制上預防不作為行政行為的發(fā)生。通過建立行政首長接待日、接待電話等工作方式，直接了解人民群眾的意見，充分發(fā)揮廣大人民群眾對行政機關及其工作人員最廣泛、最直接的監(jiān)督作用。2.加強內(nèi)部監(jiān)督。加強行政機關內(nèi)部執(zhí)法機構(gòu)的建設，強化執(zhí)法責任制，改革互相推諉、職責不明的管理體制：強化各部門內(nèi)部對執(zhí)法人員行政不作為的監(jiān)督和查處力度，規(guī)定對因不作為導致相對人損失的，在行政機關內(nèi)部追究當事者和分管領導的責任。以督促和震懾行政執(zhí)法人員依法履行法定職責。不斷完善行政復議、行政公開、行政審計、行政監(jiān)察等制度，健全行政機關內(nèi)部的監(jiān)督機制。3.重視輿論監(jiān)督。當前，在有些監(jiān)督手段尚未完全有效發(fā)揮作用的情況下，輿論監(jiān)督卻以其敏銳、直接、公開、快速、廣泛、深刻等特性發(fā)揮了獨到的、不可替代的監(jiān)督作用。工商部門也要重視發(fā)揮輿論監(jiān)督的作用，使輿論監(jiān)督成為揭露、抨擊、治理行政不作為的重要的監(jiān)督形式。