丁國峰

【摘要】目前世界上主要國家的反壟斷法都規(guī)定了協(xié)同行為，我國《反壟斷法》中“其他協(xié)同行為”不同于一般意義上的協(xié)同行為，它具有協(xié)同行為的一般特點，且常以默示共謀的方式存在，具有極大的隱蔽性。對其違法認(rèn)定較為困難、復(fù)雜，應(yīng)具靈活性，掌握其證明方法有利于強化對“其他協(xié)同行為”的規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】協(xié)同行為其他協(xié)同行為壟斷協(xié)議證明

協(xié)同行為是一種限制競爭性質(zhì)顯著的壟斷行為，具有嚴(yán)重的市場危害性，往往成為世界各國反壟斷法規(guī)制的重要內(nèi)容之一。我國《反壟斷法》第13條第二款的壟斷協(xié)議定義中明確提到“其他協(xié)同行為”，但并未對其作具體界定。為了更好地遏制或消除壟斷行為，減少反壟斷執(zhí)法的不確定性，有必要對“其他協(xié)同行為”作出明確界定。并探討其證明的問題。

一、我國《反壟斷法》中“其他協(xié)同行為”的界定

(一)協(xié)同行為的含義

“協(xié)同”的字面含義是指各方相互配合或一方協(xié)助另一方做某件事。最先提出“協(xié)同”概念的是德國協(xié)同學(xué)創(chuàng)始人哈肯，他認(rèn)為“協(xié)同”指各相關(guān)因素的協(xié)同作用、相互作用，后來它廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟學(xué)中。企業(yè)之間達(dá)成協(xié)同行為可以強力提升企業(yè)在市場中所處地位，創(chuàng)造協(xié)同企業(yè)之間競爭優(yōu)勢，促成協(xié)同企業(yè)之間相互聯(lián)合或兼并，可能實質(zhì)性威脅或損害其他同業(yè)競爭對手，對市場競爭產(chǎn)生不利影響，將破壞競爭環(huán)境。在反壟斷法領(lǐng)域，協(xié)同行為逐漸演變?yōu)閷Ｓ妹~。并受各國反壟斷法規(guī)制。

我國反壟斷立法采用了西方國家反壟斷法的先進(jìn)理念和成熟技術(shù)。對協(xié)同行為作了明確規(guī)定。第13條第二款規(guī)定壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。該條文說明協(xié)議、決定是協(xié)同行為的兩種典型表現(xiàn)形式，間接表達(dá)壟斷協(xié)議的本質(zhì)就是協(xié)同行為。到底何為“協(xié)同行為”，在抽象性和簡練性極強的反壟斷法條文中難以對其具體界定。我認(rèn)為，協(xié)同行為是指相互依存的經(jīng)營者之間，通過合意或默示共謀、心照不宣等方式進(jìn)行平行定價或價格引領(lǐng)等行為。在特定市場上采取協(xié)調(diào)一致行為，增加不當(dāng)競爭風(fēng)險，危害市場競爭效果。協(xié)同行為具有實質(zhì)限制競爭性、主觀合意性、主體非單方性和行為過程一致性等特點，更重要的是其常存于寡頭壟斷市場或寡頭行業(yè)中。在市場集中度低、經(jīng)營者分散、成本結(jié)構(gòu)存有巨大差異等條件下，很難形成完全、穩(wěn)定的協(xié)同行為。合意性和協(xié)調(diào)一致性是其內(nèi)核，這既表達(dá)其合謀方式的多樣性，又說明其范圍的廣泛性。合意既可采用文字、口頭或信件等積極明示方式達(dá)成意思一致，還可采用緘默合意或默示共謀等消極默示方式達(dá)成一致：協(xié)調(diào)行為也包括用明示的協(xié)議、決議或決定等方法達(dá)成，又包括用秘密的聚會、會議、信息交換或心照不宣的共同行為促成。可見，協(xié)同行為是一個非常寬泛的概念，它既包括明示的協(xié)議、決定等壟斷行為。還包括默示共謀等壟斷行為，其中默示共謀壟斷行為是其主要表現(xiàn)形態(tài)。協(xié)同行為不僅可分為明示型協(xié)同行為和默示型協(xié)同行為，還可分為橫向協(xié)同行為與縱向協(xié)同行為?！案偁幷咧g的協(xié)同行為顯著區(qū)別于單個企業(yè)的獨立行為，它與《謝爾曼法》第1條中的‘合同、聯(lián)合或共謀同義，因此應(yīng)該規(guī)制協(xié)同行為。因為協(xié)同行為很大程度上限制了競爭，法院對橫向協(xié)同行為的處置比縱向協(xié)同行為嚴(yán)厲?！痹跉W盟，協(xié)同行為是在合意或一致的意思聯(lián)絡(luò)下促成的，具有阻礙、限制或扭曲競爭的相同行為或相似行為，其范圍廣泛，除明示協(xié)同行為方式外，主要指默示共謀方式。歐洲法院在1972年染料案的審理中，對協(xié)同行為做出解釋：“企業(yè)之間存有一種協(xié)調(diào)一致的方式。該方式雖嚴(yán)格意義上達(dá)不到契約的程度，但有意促成企業(yè)間實際的合作關(guān)系，以阻止競爭所帶來的風(fēng)險”。默示型協(xié)同行為是歐盟協(xié)同行為司法實踐中主要表現(xiàn)形態(tài)。

(二)壟斷協(xié)議的含義

我國《反壟斷法》第13條第二款對壟斷協(xié)議作出明確界定，即“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定和其他協(xié)同行為”。可見，協(xié)議、決定和其他協(xié)同行為是壟斷協(xié)議的三種方式。有些國家對壟斷協(xié)議并未定義，僅進(jìn)行概括或列舉，如美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定：“任何以托拉斯形式或其他形式的契約、聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或外國之間的貿(mào)易或商業(yè)是非法的?！痹摋l沒有具體列舉所有壟斷行為。但明確了對協(xié)同行為的規(guī)制。一般壟斷協(xié)議主要指多個同業(yè)經(jīng)營者之間。采取明示協(xié)議或默示共謀等方式，在特定市場上共同限制競爭的行為。壟斷協(xié)議中的合意或共謀采取明示書面或口頭協(xié)議，或采取某些心照不宣的默示協(xié)調(diào)行為手段。壟斷協(xié)議可分為明示合謀型壟斷協(xié)議和默示共謀型壟斷協(xié)議，還可分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議?？梢姡瑓f(xié)同行為與壟斷協(xié)議同義，是包括協(xié)議、決定、其他協(xié)同行為在內(nèi)的總概括。是具有限制競爭性質(zhì)的行為。雖協(xié)同行為與卡特爾、聯(lián)合限制競爭行為或壟斷協(xié)議等相似，但用“壟斷協(xié)議”概念表述更顯全面完整，因為它包含了所有壟斷行為和協(xié)議方式，并簡要表達(dá)限制競爭的目的。聯(lián)合限制競爭行為對單個經(jīng)營者實施壟斷行為或?qū)E用市場支配地位的企業(yè)實施壟斷行為而言。它總是由雙方或多方所實施，其也常被稱為壟斷協(xié)議、卡特爾或協(xié)同行為。雖協(xié)同行為也受聯(lián)合限制競爭行為法律規(guī)范所調(diào)整，但聯(lián)合限制競爭行為范圍過于寬泛，容易與經(jīng)營者集中或其他聯(lián)合行為相交叉或產(chǎn)生矛盾沖突，甚至無法直接表達(dá)企業(yè)問心照不宣的共同行動。協(xié)同行為雖與壟斷協(xié)議同義，但各自細(xì)微區(qū)別還是明顯的，壟斷協(xié)議范圍明顯更加寬泛，可容納所有類型限制競爭行為，而協(xié)同行為更強調(diào)的是相同或相似行為，特別是在寡頭市場上的協(xié)調(diào)一致行為，因此兩者不可顛倒使用。明確使用“壟斷協(xié)議”來代替協(xié)同行為、卡特爾或聯(lián)合限制競爭行為等名詞表述，將會使反壟斷法中名詞概念更具規(guī)范、統(tǒng)一和科學(xué)。

(三)“其他協(xié)同行為”的含義

我國《反壟斷法》對“其他協(xié)同行為”并未進(jìn)行界定，給反壟斷執(zhí)法機關(guān)留下了較大的空白和自由裁量權(quán)，對其進(jìn)行明確界定具有必要性?！捌渌麉f(xié)同行為”是我國反壟斷法對壟斷協(xié)議進(jìn)行界定的特色表述。從條文字面含義看，“其他協(xié)同行為”中的“其他”二字，表明我國把“協(xié)議”和“決定”也視為協(xié)同行為的范疇。“協(xié)議”與“決定”是明示的主要協(xié)同行為類型。“其他協(xié)同行為”是狹義上的協(xié)同行為，雖沒有專門的名稱稱呼，主要表現(xiàn)為默示共謀或默契合意，亦屬于反壟斷法規(guī)制的內(nèi)容。從協(xié)同行為字面翻譯和本身含義看，“concertedconduct”的原意為“相互協(xié)調(diào)一致的行為”，用“協(xié)同行為”表述顯得更加簡潔、精煉，因此大部分學(xué)者傾向使用此詞：其原意說明協(xié)同行為是一個范圍和內(nèi)涵極其寬泛的名詞，如前文所述它是明示型協(xié)同行為和默示型協(xié)同行為的總稱?！捌渌麉f(xié)同行為”常

以默示共謀方式存在，它不是一種無意識狀態(tài)，也不具有必然存在性，是經(jīng)營者之間相互依賴或默契而在同一時期或同一空間市場上采取一致行動或相同行為而非單方行為，因此其也常被稱為“有意識的平行行為或有意一致行為”、“默示共謀”。從司法實踐看，“其他協(xié)同行為”表述使我們能更準(zhǔn)確理解立法者的意圖，即要表達(dá)其他協(xié)同行為是一種既區(qū)別于協(xié)議和決定但又與協(xié)議和決定有著內(nèi)在聯(lián)系的另外一種默示型壟斷協(xié)議。僅憑該條文中“其他協(xié)同行為”本身并不能明確表達(dá)和說明在協(xié)議和決定之外還有其他與之相獨立、相并列的壟斷協(xié)議類型存在，只有結(jié)合協(xié)同行為定義本身從中推定其他協(xié)同行為是與協(xié)議、決定不同的默示型壟斷協(xié)議方式?？梢姡皡f(xié)同行為”與“其他協(xié)同行為”的關(guān)系是包含與被包含的關(guān)系，其他協(xié)同行為是協(xié)同行為中默示共謀或默契合意的表現(xiàn)形式。然而對此有學(xué)者認(rèn)為。協(xié)同行為、協(xié)議和決定共同構(gòu)成壟斷協(xié)議的三種表現(xiàn)形式，協(xié)同行為與協(xié)議、決定之間是獨立的并列行為關(guān)系。認(rèn)為“其他協(xié)同行為”中的“其他”二字多余，甚至主張把我國反壟斷法第13條第二款修改為“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者協(xié)同行為”。我認(rèn)為此種觀點不能正確表達(dá)“其他協(xié)同行為”真正內(nèi)涵，明顯將協(xié)同行為本身含義進(jìn)行人為縮小，甚至與協(xié)議、決定相平行對立，這有悖于我國反壟斷立法者的初衷，與國際上對協(xié)同行為的理解也不能有機相容。

簡而言之，其他協(xié)同行為是協(xié)同行為的重要組成部分。是默示共謀型協(xié)同行為，它是反壟斷法中除協(xié)議、決定之外的聯(lián)合限制競爭行為。它常以默示共謀的方式存在，顯然不同于明示型協(xié)同行為，它包括“能涵蓋企業(yè)之間任何種類的合作行為，只是不包括真正的協(xié)議，也不包括企業(yè)協(xié)會的決議”。其他協(xié)同行為不僅具有協(xié)同行為的一般特點，且其自身還有不同于協(xié)同行為的獨特屬性。其具有隱蔽性或暗藏主觀合意性，即其合意往往采取默示共謀、默契或心照不宣的手段達(dá)成。不表露于公眾之下，或行為者之間不采取明示的意思聯(lián)絡(luò)，不易被公眾所發(fā)現(xiàn)。在實踐中，美國法院依據(jù)《謝爾曼法》從經(jīng)營者相同或相似行為中尋找相關(guān)證據(jù)推定其他協(xié)同行為的存在，從而判定其違法?！霸?939年的州際巡回放映公司訴美國案中，美國最高法院將該案中各電影發(fā)行商之間并無明確協(xié)議的協(xié)同行為認(rèn)定為是《謝爾曼法》第1條所指的隱蔽的共謀?！笨梢姡税概卸ǖ膮f(xié)同行為實質(zhì)就是我們所指的“其他協(xié)同行為”，它由經(jīng)營者之間隱蔽協(xié)議或者默契共謀造成，屬于其他默示共謀壟斷協(xié)議范疇。美國《謝爾曼法》第1條規(guī)定的“其他方式的共謀”或者通常所指的默示共謀，《歐共體條約》第81條規(guī)定的“協(xié)同一致的行為”，實質(zhì)上都是指“其他協(xié)同行為”，而并非真正廣義的“協(xié)同行為”。不采取正式的協(xié)議、決議或決定形式的合謀行為，還包括不構(gòu)成合同約束內(nèi)容的“君子協(xié)定”等都屬于其他協(xié)同行為的范疇。其他協(xié)同行為的隱蔽特性決定了對其違法認(rèn)定較為困難，其證明也具有特殊性，需要靈活運用多種方法。

二、我國《反壟斷法》中“其他協(xié)同行為”的證明

(一)綜合使用各類證據(jù)

“其他協(xié)同行為”因自身隱蔽性決定對其證明的難度很大。執(zhí)法機構(gòu)查處活動往往難以正常進(jìn)行。綜合使用各類證據(jù)是其他協(xié)同行為證明的首要步驟。有學(xué)者將證明協(xié)同行為的證據(jù)分為三類，直接證據(jù)、間接證據(jù)和環(huán)境證據(jù)，證明“其他協(xié)同行為”主要使用的是間接證據(jù)。在實際生活中以合同、文件或口頭方式明示達(dá)成的協(xié)同行為非常少，大部分以默示共謀方式出現(xiàn)，因此要搜尋“其他協(xié)同行為”的直接證據(jù)非常困難。直接證據(jù)主要表現(xiàn)為經(jīng)營者之間達(dá)成合意而聯(lián)絡(luò)、合作、協(xié)調(diào)的會議記錄、電話交談錄音、信件或協(xié)議文本等，即使僅憑明示的協(xié)議、信件等證據(jù)也難以單獨證明其他協(xié)同行為的存在。但它們可成為獨自證明除其他協(xié)同行為之外明示壟斷協(xié)議存在的主要方式。發(fā)源于美國的環(huán)境證據(jù)、經(jīng)濟證據(jù)等都是間接證據(jù)的重要表現(xiàn)形式，也是證明其他協(xié)同行為的最主要方式。在1939年的州際巡回放映公司訴美國案中，盡管沒有明確證據(jù)證明各電影發(fā)行商之間存有明示協(xié)議，但美國最高法院還是將該案行為證明為其他協(xié)同行為，即《謝爾曼法》第1條所指的隱蔽共謀。國際巡回放映公司向8個電影發(fā)行商發(fā)送內(nèi)容相同的信件，以及8個電影發(fā)行商遵循信件的要求等都可作為間接證據(jù)使用，再加之環(huán)境證據(jù)證明聯(lián)絡(luò)的存在，最終推定其他協(xié)同行為的成立。美國最高法院的這一判決具有重大的歷史意義，它明確表明一項共謀不需要正式協(xié)議的存在，只要存在違反《謝爾曼法》第1條規(guī)定共謀的嫌疑就可使用案件的相關(guān)環(huán)境證據(jù)來加以證明。在1954年的劇院企業(yè)公司訴派拉蒙電影發(fā)行公司案中，美國最高法院認(rèn)為，并行的商業(yè)行為的證據(jù)不一定能絕對地確定一項協(xié)議的存在。

除了證明相同或相似行為存在外，尋找經(jīng)營者之間相同或相似行為的主觀意圖的證據(jù)是必須的，雖搜尋這種證據(jù)比較困難，但使用環(huán)境證據(jù)或者經(jīng)濟證據(jù)可較便捷地認(rèn)定這種默示合意行為的存在。環(huán)境證據(jù)是指違反《謝爾曼法》的合并或共謀可以通過當(dāng)事人之間的交易過程或其他環(huán)境條件等來證明。如果當(dāng)時的交易事實、過程可以讓陪審團認(rèn)為共謀者之間存在統(tǒng)一的目的或具有共同的設(shè)計和理解，或在有關(guān)某一非法安排上達(dá)成了合意，那么可認(rèn)定存在共謀。環(huán)境證據(jù)主要采用共同定價行為、共同采取的掠奪性定價、共同采取的強制交易行為等多種方式加以認(rèn)定。經(jīng)濟證據(jù)主要是指運用經(jīng)濟學(xué)分析的方法證明其他協(xié)同行為在內(nèi)的違法行為存在而提供專業(yè)性分析極強的證據(jù)。波斯納認(rèn)為有意一致行為具有合意或共謀的性質(zhì)。只要運用經(jīng)濟學(xué)分析的策略方法推理證明該默契合意或默示共謀的存在也就滿足了其他協(xié)同行為的證據(jù)要求，而不需要證明企業(yè)間有著相互的溝通或明示的協(xié)議等直接或間接證據(jù)。使用經(jīng)濟證據(jù)需要考慮和分析市場集中度、小企業(yè)的數(shù)量、需求彈性、進(jìn)入市場的時間長短、顧客數(shù)量的多少、市場份額、價格信息的交換、一致的報價、產(chǎn)出和生產(chǎn)能力的變化等多種因素。以經(jīng)濟學(xué)推理為主的經(jīng)濟證據(jù)去證實其他協(xié)同行為的產(chǎn)生并不是一件難事，關(guān)鍵還要證明在特定市場條件下沒有其他原因能導(dǎo)致該行為的產(chǎn)生。經(jīng)濟證據(jù)離不開經(jīng)濟學(xué)分析方法，雖該方法較為復(fù)雜。具有不確定性，但該種證據(jù)會逐漸對司法實踐產(chǎn)生影響。

(二)注重運用推定制度

推定一般是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在，并允許當(dāng)事人提出反證以推翻的一種證據(jù)法則。推定行為一般包括法律推定和事實推定兩類。法律推定是指依照法律規(guī)定進(jìn)行的推定，事實推定是指依據(jù)經(jīng)驗法則進(jìn)行的推定。證明其他協(xié)同行為的全過程都離不開推

定制度的恰當(dāng)運用?，F(xiàn)代社會的信息化和透明化，各種明示的協(xié)議或決定極易被獲得證實，對此類協(xié)議、聯(lián)合或共謀的認(rèn)定和查處簡單易行，然而其他協(xié)同行為并沒有正式或書面的協(xié)議，被指控的經(jīng)營者也很難承認(rèn)默示共謀的存在，使得執(zhí)法機關(guān)難以收集相關(guān)證據(jù)來直接證明同業(yè)經(jīng)營者之間存有默契合意或默示共謀。因此需要運用推定制度來證明其他協(xié)同行為是否存在。在歐洲染料案中。歐洲主要染料生產(chǎn)商在同一期間實施三次統(tǒng)一漲價行為，最后法院認(rèn)定生產(chǎn)商之間存在協(xié)同行為即現(xiàn)在所講的“其他協(xié)同行為”。歐洲法院分析證明了染料行業(yè)的市場結(jié)構(gòu)為寡頭壟斷市場，染料產(chǎn)品需求彈性很小，不同國家染料生產(chǎn)商有著不同的成本結(jié)構(gòu)和不同價格水平。通過相關(guān)證據(jù)推定其共同漲價行為并非獨立的互不相干行為，而在行為背后存有共同的愿望：避免漲價而減少市場銷售，調(diào)整價格而增加利潤，價格協(xié)同而避免競爭風(fēng)險。染料生產(chǎn)商之間統(tǒng)一漲價行為的默契合意，就是從上述證明資料中推定出來的，而且還通過其聚會共同推定其他協(xié)同行為的存在。如果它們之間不存在一個協(xié)調(diào)，沒有進(jìn)行過直接或者間接的接觸，它們就不可能在不同成員國的市場上對同一類產(chǎn)品在相同時間進(jìn)行幅度相同的漲價行為。該聚會雖沒有達(dá)成明示共同漲價的協(xié)議，但該聚會提供了合作、聯(lián)絡(luò)的機會，特別是使市場信息資料得到了充分交換。挖掘和搜尋行為主體之間默契合意或同謀的意圖，是證明過程中最難的環(huán)節(jié)，直接證據(jù)對其無能為力，特別需要多種證據(jù)的綜合使用。從相關(guān)的證據(jù)中推定出這種合意或共謀的存在，而不能從相同或相似行為中直接推定默示合意或共謀的存在。如果拋棄推定制度或?qū)ζ渲枚挥?，則有許多其他協(xié)同行為無法查處。

(三)建立舉證責(zé)任倒置制度

我國民事訴訟法中規(guī)定了舉證責(zé)任倒置制度，它是一般舉證責(zé)任(誰主張誰舉證)制度的例外。舉證責(zé)任倒置制度要求非主張權(quán)利的當(dāng)事方(主要指被告方)列舉其行為的合理性或非關(guān)聯(lián)性，否則將承擔(dān)不利的法律后果。將舉證責(zé)任倒置制度用在其他協(xié)同行為的證明上，該制度是證明其他協(xié)同行為的一般原則，而一般民事舉證責(zé)任制度是其例外，即應(yīng)由被告方提供證據(jù)解釋其相同或相似行為是出于成本因素或為調(diào)整市場結(jié)構(gòu)適應(yīng)競爭等合理理由，否則將認(rèn)定舉證不能或舉證無效?！霸诠颜际袌鲋校绻霈F(xiàn)價格上漲時間和幅度完全相同的情況，那么就應(yīng)要求寡頭企業(yè)對此做出合理解釋，當(dāng)寡頭企業(yè)無法做出合理解釋時，則應(yīng)推定其具有聯(lián)合限制競爭的合意，理應(yīng)承擔(dān)合謀的法律責(zé)任?！边@其實是要求相關(guān)當(dāng)事方對其他協(xié)同行為行使合理排除的舉證責(zé)任，如果不能列舉排除其他協(xié)同行為存在的合理性證據(jù)，則應(yīng)按照其他協(xié)同行為追究其法律責(zé)任。也就是說。如果相同行為存在共謀以外的其他合理理由，則不能證明為其他協(xié)同行為，反之，相同行為就很可能被證明為其他協(xié)同行為。例如，將1946年美國煙草公司訴美國案和1973年輝瑞公司訴美國案進(jìn)行比較，前案中三大煙草公司在同一時期實施共同漲價行為，對其相同行為的解釋缺乏合理性，無法令人信服，被證明為其他協(xié)同行為：而后案中5家制藥廠相同定價行為解釋具有合理的商業(yè)原因。相同價格行為并不能認(rèn)定為默示共謀或其他協(xié)同行為。㈣由此可知，同行業(yè)的企業(yè)之間在無合意的情況下所作的相同或類似行為，如果無法合理解釋其原因，將會認(rèn)定其行為存有合意，進(jìn)而可證明為其他協(xié)同行為。