劉小吾

摘要：共同從事法律職業(yè)的法律人來自不同的階層，職業(yè)倫理既有相異的一面，也有相同的一面。相同的職業(yè)倫理是信念倫理，相異的職業(yè)倫理是責任倫理。法律人共同的信念倫理和大眾倫理之間存在沖突，二者之間存在相互制約的關系。

關鍵詞：法律人；職業(yè)倫理；信念倫理；責任倫理；大眾倫理

中圖分類號：D90—053文獻標識碼：A文章編號：1004—1605(2009)08／O9—0121—06

大眾倫理的存在，減輕了社會對強制性規(guī)則尤其是暴力規(guī)則的依賴，從而將分散的人群整合成一個社會的共同體。而職業(yè)倫理的存在，則是在將同一職業(yè)的人整合成一個職業(yè)共同體的同時，也將該職業(yè)共同體和作為一個整體的社會共同體相對隔離開來。職業(yè)倫理的相對封閉性，使得它和大眾倫理必然存在沖突。

一般認為，法律人共同體由律師、法官、檢察官和法學者四類比較典型的法律職業(yè)群體構成。不同階層的法律人要整合成一個職業(yè)共同體，就必須擁有所有的法律人都認同的職業(yè)倫理。反過來說，如果不同階層的法律人在職業(yè)倫理上擁有不斷增長的共識，這也有助于職業(yè)共同體的形成。但是，律師、法官和檢察官、法學者分屬于自由職業(yè)、公務員、知識分子三個不同的階層，這導致法律人的職業(yè)倫理不僅在職業(yè)共同體內部存在很大的差異，而且和大眾倫理之間也不可避免地存在著沖突。這些沖突表現(xiàn)為兩個具體的問題意識：

第一，律師、法官、檢察官、法學者四類法律人的職業(yè)倫理是否完全相同?如果不完全相同，他們共同的職業(yè)倫理是什么?

第二，律師、法官、檢察官、法學者四類法律人共同的職業(yè)倫理是否就一定能得到大眾倫理的認同?

一、法律人共同的職業(yè)倫理應該是信念倫理，而不是責任倫理

如果將律師關注的商業(yè)倫理、檢察官偏好的政治倫理、法官看重的裁判倫理、法學者牽掛的學術倫理混為一談，那么，職業(yè)共同體所需要的對職業(yè)倫理的基本認同將成為海市蜃樓。因此，要使得律師、法官、檢察官和法學者擁有共同的職業(yè)倫理，首先必須對職業(yè)倫理在一般意義上作適當?shù)姆诸悾?/p>

“我們必須明白一個事實，一切有倫理取向的行為，都可以是受兩種準則中的一個支配，這兩種準則有著本質的不同，并且勢不兩立。指導行為的準則，可以是‘信念倫理(Gesinnungsethik)，也可以是‘責任倫理(Verantwortungsethik)。這并不是說，信念倫理就等于不負責任，或責任倫理就等于毫無信念的機會主義。當然不存在這樣的問題。但是，恪守信念倫理的行為，即宗教意義上的‘基督行公正，讓上帝管結果，同遵循責任倫理的行為，即必須顧及自己行為的可能后果，但這兩者之間卻有著極其深刻的獨立?！?/p>

韋伯將倫理區(qū)分為信念倫理和責任倫理，在他看來，二者幾乎是水火不容的關系。信念倫理是不關心行為的后果，“信念倫理的信徒所能意識到的‘責任，僅僅是盯住信念之火，例如，反對社會制度不公正的抗議之火，不要讓它熄滅。他的行動目標，從可能的后果看毫無理性可言，就是使火焰不停地燃燒”，而“只有‘責任倫理才能以審時度勢的態(tài)度，不但要求為自己的目標做出決定，而且敢于為行為的后果承擔責任”。在將倫理區(qū)分為信念倫理和責任倫理之后，韋伯還強調：“這個世界上沒有哪種倫理能回避一個事實：在無數(shù)的情況下，獲得‘善的結果，是同一個人付出代價的決心聯(lián)系在一起的——他為此不得不采用道德上令人懷疑的、或至少是有風險的手段，還要面對可能出現(xiàn)、甚至是極可能出現(xiàn)的罪惡的副效應。當什么時候、在多大程度上，道德上為善的目的可以使道德上有害的手段和副產(chǎn)品圣潔化，對于這個問題，世界上的任何倫理都無法得出結論?！?/p>

韋伯對職業(yè)倫理的一般意義上的區(qū)分，雖然是針對“以政治為業(yè)”的官僚政客，但完全可以適用“以法律為業(yè)”的法律人。法律人在以法律為業(yè)時，往往也要考慮手段和目的的關系，盡管律師、法官、檢察官和法學者在追求法本身所追求的終極目的是一致的，但這種終極目的因為難以實踐操作而不得不表現(xiàn)為具體的目的：律師不得不考慮法律職業(yè)的商業(yè)性，檢察官不得不考慮自己的政治國家的代言人的身份，法官除了必須考慮中立裁判的公正性外，還要考慮政黨的影響力、民眾的承受力，法學者則必須體現(xiàn)知識分子的精神。在職業(yè)目的出現(xiàn)終極目的和具體目的之分時，職業(yè)的手段自然也就千差萬別，律師必須考慮自己的行為為市場負責，為當事人負責，對自己的行為承擔責任，法官、檢察官和法學者在“以法律為業(yè)”時，也都手段各異，因此，在手段上必然表現(xiàn)出不同的責任倫理?，F(xiàn)以一典型的審判為例，闡明法律人的信念倫理和責任倫理的區(qū)別。

案例東京審判中律師、法官、檢察官之間的職業(yè)倫理

1946年5月，東京審判開始，第一階段主要涉及中國受侵略的問題。中國國民政府沒有估計到戰(zhàn)犯審判如此復雜，滿以為是戰(zhàn)勝者懲罰戰(zhàn)敗者，審判不過是形式而已，哪里還需要證據(jù)；戰(zhàn)犯惡貫滿盈，也不需要律師，即使有了律師，律師面對戰(zhàn)爭受害國人民的苦難，也會理屈詞窮。但實際情況并非如此。每一位戰(zhàn)犯都配備了一至兩名美國本土的律師，主審法官嚴格按照英美證據(jù)法的規(guī)則引導著審判的進程。美國律師并沒有因為二戰(zhàn)中美國士兵在太平洋戰(zhàn)場上與日本軍隊浴血奮戰(zhàn)而對戰(zhàn)犯落井下石，主審的美國法官也并沒有因為美國人民抗擊法西斯所承受的物質上、精神上和肉體上的巨大犧牲而放棄證據(jù)規(guī)則。在東京審判的最初幾個月里，美國辯護律師利用英美法訴訟的程序特點，對中國參與控訴的檢察官百般刁難，主審法官麻木地聽任律師發(fā)難。如，當時國民黨政府軍政部次長(副部長)秦德純到庭作證時說日軍“到處殺人放火，無所不為”，被斥為空言無據(jù)，幾乎被轟下證人臺。秦德純日后感慨：“這哪里是我們審判戰(zhàn)犯，還不如說戰(zhàn)犯審判我們?！?/p>

為了擺脫被動局面，國民政府只得耐心地加強控訴力量，抽調倪征燠等有資深英美法教育背景的法律人前往幫助指控。倪征燠等人學識淵博，但也不是神仙，只能竭盡所能搜集證據(jù)。當時國共兩黨的內戰(zhàn)已逐步展開，搜集抗戰(zhàn)時日本戰(zhàn)犯的罪惡證據(jù)難度很大。倪征燠等人不畏艱苦，最終在法庭上出示的證據(jù)體系還是符合了英美法的證據(jù)規(guī)則。

1948年11月4日至11日，法庭花了8天的時間宣讀篇幅浩瀚的判決書，歷時兩年半的東京審判眼看就要落下帷幕。11月24日，兩位日本戰(zhàn)犯的美國律師向華盛頓美國最高法院提出上訴，要求釋放被告，理由是：麥克阿瑟無權成立審判日本戰(zhàn)犯的軍事法庭；任何美國法律或國際法均未規(guī)定侵略罪；被告所被指控的各項行為，均系遵守日本政府的命令等等。緊接著，又有5名戰(zhàn)犯跟進，也向華盛頓最高法院提出上訴。人們一般認為，美國最高法院會立即拒絕。但是，1948年12月6日，美國最高法

院竟以5票對4票的微弱多數(shù)決定受理日本戰(zhàn)犯的上訴。這5票贊成票中，竟然有1票是紐倫堡戰(zhàn)犯審判中的檢察官杰克遜。他為了表白自己的“客觀”態(tài)度，竟然拋棄了紐倫堡審判中的“經(jīng)驗”感受。麥克阿瑟隨即下令暫緩執(zhí)行已宣布的刑罰。

在世界輿論壓力和美國國會議員、聯(lián)邦政府的說服下，美國最高法院12月20日宣布放棄原定于12月16日對日本戰(zhàn)犯上訴的審理。

本文無意在此對美國冗長的司法制度提出批判，只從中探討三個方面的問題：一是信念倫理和責任倫理的重大區(qū)別在本案中究竟有什么具體的體現(xiàn)；二是將信念倫理和責任倫理區(qū)別開來的價值是什么；三是當信念倫理和責任倫理的嚴格區(qū)分遭遇中國傳統(tǒng)倫理觀后，會產(chǎn)生什么后果?

1，信念倫理和責任倫理相區(qū)別的具體體現(xiàn)

信念倫理和責任倫理的區(qū)別具體體現(xiàn)在美國律師、中國檢察官和美國法官三類法律人對自己行為的倫理評價上。

身為中國檢察官的倪征燠，有著高深的英美法教育背景，對法律人職業(yè)上的信念倫理和責任倫理的區(qū)分應該是氣定神閑，但是，在時隔五十多年后的回憶錄里仍然以責任倫理的口吻遙想當年：“(法庭上我)言時戟指直向土肥原，怒目而視之。這時候，我覺得好像有億萬中國同胞站在我后面支持我的指控，使我?guī)缀鯗I下。當時，全場肅然。”“7名被告(——指戰(zhàn)犯，本文作者注)的尸體隨后被燒成骨灰，撒散于荒野。東京審判從起訴至執(zhí)行，到此全部結束，歷時兩年又八個月。我是中間插入?yún)⒓?，連同去北平取證在內，亦逾兩年。這場戰(zhàn)斗，對我來說，是一場殊死戰(zhàn)，因為我受命于危難之際，當時已把自身的生死榮辱，決定于這場戰(zhàn)斗的成敗(原文如此)。事后追憶，歷歷在目，既有酸辛苦楚，亦堪稍自告慰，有不可言喻之感慨。我寫到這里，已淚水盈眶，不能平靜下來?！?/p>

很難去具體查證為日本戰(zhàn)犯辯護的美國律師在法庭上的心態(tài)和宣判后的倫理上的自我評價。本文妄自揣測，美國辯護律師在接受指令辯護或委托辯護前，對日本戰(zhàn)犯的滔天罪行應該是了然于心，律師職責決定了他們必須出庭辯護。但是，是什么力量驅使他們在法庭上那么慷慨激昂地“伸張正義”?本文認為，這決不是責任倫理的力量，而是一種信念倫理的力量。他們認為，竭盡全力為戰(zhàn)犯辯護，才是符合法律職業(yè)所要求的行為。相反，稍有懈怠才是法律所不恥的。如果以責任倫理來指導自己的辯護行為，美國律師不可能那么囂張。

東京審判庭的法官除了有信念倫理的因素外，應該不排除也有責任倫理的因素。所以，他們除了讓日本戰(zhàn)犯的辯護律師充分行使辯護權利外，也深知東京審判的結果將接受歷史的檢驗。因此，法官在裁判時基本上受了責任倫理的影響。至于美國最高法院的法官以5：4的票數(shù)決定接受日本戰(zhàn)犯的上訴，在旁人看來有些莫名其妙，但在美國最高法院的法官看來，這是信念倫理短暫地占了上風：只有窮盡了法律的程序，正義才能得以伸張!5：4的票數(shù)說明，9位大法官的信念倫理和責任倫理的沖突異常激烈。當然，最后還是責任倫理占了上風。本文認為，即使美國最高法院最后接受了日本戰(zhàn)犯的上訴，改變東京審判結果的可能性也基本沒有。因為美國最高法院的法官基于一種堅定的信念倫理受理日本戰(zhàn)犯的上訴，但在最后審判結果上不可能不受責任倫理的約束。

2。將信念倫理和責任倫理區(qū)分開來的價值

德高望重的倪征燠老先生回憶他在法庭上對日本戰(zhàn)犯的表情時說，那是“怒目而視”，并感覺背后有億萬同胞在支持著他。但是，倪老并沒有對極為囂張的美國律師“怒目而視”，而是略帶調侃，依托東方文化的熏陶，盡情地和美國辯護律師在法律智慧和法律勇氣上較量。有著精湛英美法造詣的倪征燠先生顯然能深切理解美國律師的信念倫理。東京法庭上的律師、法官、檢察官在共同擁有信念倫理的基礎上，充分博弈，使得日本戰(zhàn)犯的罪行得到比較充分的暴露，也使得對日本戰(zhàn)犯的審判經(jīng)得起歷史的檢驗，這是斯大林式的審判方式所不能做到的。

法律人處于不同的階層，決定了他們的行為必須對不同的人負責。就東京審判而言，法律人不僅代表不同的階層，而且代表不同的國家和民族，因此，相應的責任倫理不可能成為他們共同的職業(yè)倫理。只有共同認可的信念倫理，才使得律師、法官、檢察官以理性對抗的方式比較圓滿地完成了代表整個人類對罪惡的一次揭露和懲罰。對信念倫理的認同，使得不同階層、不同國家、不同民族的法律人在職業(yè)層面上構成了一個共同體。

法律人共同的“信念之火”，就是對法律的崇尚，對規(guī)則的尊重。有了信念倫理和責任倫理的區(qū)分，不同階層的法律人才能擁有職業(yè)認同的平衡點，大眾對法律的認識才能從工具上升為信仰。

3，信念倫理和責任倫理的區(qū)分遭遇中國傳統(tǒng)的倫理觀

中國傳統(tǒng)上是一個倫理國家，自儒家思想占據(jù)統(tǒng)治地位以來，法治理念就成了人治理念的附屬品。中國的倫理傳統(tǒng)是一種沒有分工的、大而概之的、統(tǒng)率整個社會的哲學倫理。從主體上劃分，這種倫理可以簡單地分為個人倫理和社會倫理。

馮友蘭先生對董仲舒的個人倫理觀和社會倫理觀的概括，其實反映了中國傳統(tǒng)倫理觀的精髓：

所謂個人倫理，其含義是：

欲發(fā)展人質中之善端，使之成為完全之善，則須實行諸德，其關于個人倫理者，則仁義最為重要?！劣谒^仁義之意義，董仲舒云：“仁之法在愛人，不在愛我；義之法在正我，不在正人。我不自正，雖能正人，弗予為義。人不被其愛，雖厚自愛，不予為仁”“故日：仁者愛人，不在愛我?！薄傲x與仁殊。仁謂往，義謂來。仁大遠，義大近。愛在人，謂之仁，義在我，謂之義。仁主人，義主我也。故日仁者人也，義者我也，此之謂也?！?《仁義法》，《繁露》卷八頁十六至二十)

仁義之外，又須有智之德。董仲舒日：……仁而不智，則愛而不別也。智而不仁則知而不為也。故仁者愛人類，智者所以除其害也?！沃^之之智?先言而后當，凡人欲舍行為，皆以其智先規(guī)而后為之?！钦咭姷湼＿h，其知利害蚤。物動而知其化，事興而知其歸，見始而知其終?！溲怨讯?，約而喻，簡而達，省而具，少而不可益，多而不可損。其動中倫，其言當務，如是者謂之智。(《必仁且智》，《繁露》卷八頁二十二至二十四)

董仲舒蓋以仁義智為人所必具之德，猶中庸之以智仁勇為人之達德也。

以此個人倫理觀來衡量東京審判案中美國辯護律師的行為，美國律師的囂張辯護行為肯定不是“愛人”，因此，屬于“不仁”!其辯護行為雖然很辛苦，但也談不上“正我”，因此，應該劃入“不義”的行列。美國辯護律師對辯護的結果應該了然于心，但依舊長辯滔滔，其辯詞可以說是“不寡也不足，不約也不喻，不簡也不達，不省也不具”，因此，應該屬于“不智”。如此推理下來，為日本戰(zhàn)犯擔任辯護任務的美國律師是一種不仁、不義也不智的人，不具備做人所必備的

基本的倫理道德?！疤熘疄槿诵裕剐腥柿x而羞可恥，非若鳥獸然，茍為生茍為利而已?！卑凑斩偈娴挠^點，東京審判中的美國辯護律師簡直應該和“鳥獸”同列。

擔任辯護的美國律師不是簡單的一個社會個體，而是代表了一個社會制度中的必不可少的一門職業(yè)，董仲舒的觀點也不是代表他個人，而是代表了一個擁有龐大社會群體的文化體系。因此，當美國律師在東京法庭囂張時，可以得到有著深厚英美文化素養(yǎng)的倪征燠檢察官的調侃，得到英美法律文化培養(yǎng)的主審法官的認可，甚至也不會受到美國國民的刁難。但是，當以英美律師為榜樣的律師制度塑造出中國律師群體時，中國律師就必須面對龐大的傳統(tǒng)倫理的評估，這種倫理評估不僅僅來自大眾，也來自法律人群體自身。

所謂社會倫理，其含義是指：

儒家所說人倫之中，特別提出三倫為綱。而“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”之說，在中國社會倫理上，猶有勢力。依向來之傳統(tǒng)的見解，批評人物，多注意于其“忠孝大節(jié)”；若大節(jié)有虧，則其余皆不足觀。至于批評婦人，則多注意于貞節(jié)問題，即其對于夫婦一倫之行為?！梆I死事小、失節(jié)事大”，茍一失節(jié)，則一切不足論矣。

以此社會倫理觀來衡量倪征燠老先生當年的行為，倪征燠老先生年輕時的行為真是正義浩然，蕩氣回腸，足以彪炳中華史冊!但是，假定倪征燠老先生當年不是以檢察官的身份出現(xiàn)在東京法庭，而是以日本戰(zhàn)犯的辯護律師的身份受聘請或受指令出現(xiàn)在東京法庭，國人對倪老一生的評價可能就不一樣，較低的評價為“不齒”，難以承受的評價是漢奸!雖然對于法律人的倪征燠老先生來說，律師和檢察官都一樣，都是法律的奴仆，但強大的東方倫理足以讓倪征燠老先生作出放棄為日本戰(zhàn)犯辯護的機會，雖然這可能給他日后的律師生涯帶來巨大的商機(倪老事后并沒有選擇律師職業(yè)——作者注)。

總之，法律人在倫理層面上認可為一個共同體，只能是在信念倫理的層面上。中國的法律人要走向職業(yè)共同體，必須面對強大的倫理上的阻力——傳統(tǒng)的個人倫理觀和社會倫理觀。

二、法律人共同的信念倫理和大眾倫理的沖突

以上主要從思辨角度闡述信念倫理是法律人構建職業(yè)共同體的倫理基礎，雖然也以案例的形式證明信念倫理和大眾倫理存在難以調和的沖突，但該案例畢竟有點遙遠，不足以說明當下中國法律人的信念倫理遭遇的尷尬?，F(xiàn)以21世紀發(fā)生的一個類似案例為基礎，對信念倫理和大眾倫理的沖突作補充論證。

案例劉涌案件中法律人的職業(yè)倫理和大眾倫理的沖突

2002年4月17日，劉涌等被遼寧省鐵嶺市中級人民法院以組織、領導黑社會性質組織罪、故障傷害罪、非法經(jīng)營罪、故意毀壞財物罪、行賄罪、妨礙公務罪、非法持有槍支罪等多項罪名一審判處死刑。

2003年8月15日，劉涌被遼寧省高級人民法院以近乎相同的罪名改判死刑，緩期兩年執(zhí)行。輿論一片嘩然!據(jù)說，本判決受到了有14位知名刑法專家簽名的專家意見書的影響。專家意見書解決的不是什么高精尖的技術難題，僅僅是認為不能排除有刑訊逼供的可能。而對這種可能性的排除，鐵嶺市中院法官的職業(yè)技能顯然偏“低”，“應當求助”于專家。劉涌案的二審承辦法官、遼寧省高級人民法院刑事審判一庭法官李曉明面對輿論的質問，可能自恃有專家群體的支持，十分坦然。他對《南方周末》的記者說：“我相信這個判決結果是能夠經(jīng)得起歷史檢驗的。我是承辦人，是審判長，如果這個判決經(jīng)不起歷史檢驗，過了多少年，深層次的東西都出來了，我們是要承擔歷史責任的，有可能就是歷史罪人?！?/p>

2003年12月20日，最高人民法院再審法庭以(2003)刑提字第5號判決書對再審被告人劉涌被判處死刑，立即執(zhí)行。據(jù)說，此判決力排專家的影響，反映大眾的意見。此時，專家意見書變得比狗屎還臭，無人理睬；而承辦劉涌案的遼寧省高院的二審法官真的成了“歷史罪人”。

此案一出，劉涌的辯護律師田文昌被網(wǎng)民戲稱為“田文娼”律師，刑法學界參與簽名的幾位學術泰斗名譽掃地。精英界也發(fā)生分化，有很大一部分法律人精英和普通大眾一樣，對專家意見書極為反感，認為“田文娼”律師不務正業(yè)，專走邪路，而代表公平正義的法學意見竟然與金錢掛鉤，法學家已喪失學術良心，并對最高院的改判表示堅決支持。當然，受到抨擊的法律人也是忙于到處解釋，但解釋的聲音和大眾倫理的抨擊聲相比，要微弱得多。

上述案例實際上反映了法律人的信念倫理和大眾倫理的沖突。

田文昌律師因為給劉涌辯護使用了頗有爭議的專家意見書一招，就被淪為“娼妓”，那么，可以想象，如果哪一位中國律師為南京大屠殺的劊子手松井石根辯護，他的下場比一般的漢奸要慘得多!田文昌律師和其他14位法學專家過于注重法學的技術思維，而忽視了政治學重視的價值思維，他們面對的倫理裁判不是來自如同倪征燠老先生那樣有著精深英美法學造詣的法律人，而是接受過兩千多年“仁”、“義”、“智”的個人倫理和“忠孝大節(jié)”的社會倫理的熏陶的國民大眾。因此，法律人要成為職業(yè)共同體的一員，就要承受這種倫理上的孤獨。而這種倫理上的孤獨只有一位律師和14位專家承擔時，法律人在最基本的信念倫理層面上就沒有成為一個共同體。

隨著時代的發(fā)展，“忠孝大節(jié)”的社會倫理觀已有了很大變化，對封建皇帝的“忠”已改為對國家、民族、政黨、人民大眾的“忠”，“孝”的內容也有很大改觀。但是，“仁”、“義”、“智”的個人倫理觀不僅沒有改變，反而呈現(xiàn)了走向世界的趨勢。以崇尚程序正義著稱的美國民眾對與法律人伴生的訴訟爆炸也感到厭倦，美國法律人把田文昌律師和14位法學專家全身心投入的對抗制訴訟模式形容為：“變態(tài)的程序、濫用的證據(jù)開示、滑稽的語義學和相互辱罵的律師等；律師在這種體制必然付出沉重的代價：失去尊嚴和正直、同行的相互仇視等；對顧客來說，對抗制意味著人際關系的徹底結束、超越承受能力的訴訟費和某些美德的丟失(如抱歉與謙恭)”。顯然，即使讓對抗制訴訟模式充分發(fā)展，讓這種模式下的法律人緊緊地團結成一個職業(yè)共同體，人類對美好的個人美德的追求還是不會改變。如果美國律師也擁有“仁”、“義”、“智”的個人倫理觀，美國民眾對法律人的無可奈何的評價可能要高許多。

總之，很難想象，大眾倫理的評價平臺，會讓一個追求程序正義和信念倫理至上而完全忽視實體正義和責任倫理的律師流芳百世。程序正義和信念倫理至上有它的邊界和局限性。本文認為，美國哈佛大學法學院德·肖微茨教授成功地為涉嫌殺妻的橄欖球明星辛普森開脫罪責的辯護技巧，其最高價值也許只在于限制政府的集權和專制，但絕不可能喚起大眾內心深處的崇敬。

大眾倫理有可能失去理性從而墮落為多數(shù)人的暴力，在這個層面上，大眾倫理需要法律人的職業(yè)倫理的制約。但是，法律人的信念倫理的價值也許只能在制衡專制、集權或多數(shù)人暴政的價值上止步，而不可能成為人類至高無上的倫理追求，它自身也需要制衡。這種制衡一方面來自大眾倫理，一方面來自法律人共同體內不同的責任倫理。