章友德　張　偉

摘要：在當(dāng)前的司法運行模式下，相同的案情不同的判決比比皆是。而從理論上說，真正公正的判決只有一個。充分準(zhǔn)確的法律推理是解決此問題的一個重要思路。

關(guān)鍵詞：法律推理；標(biāo)準(zhǔn)化；公正

中圖分類號：D915，1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004—1605(2009)08／09—0118—03

同案不同判在司法界一直是一個老大難問題，有的同行謀求案例指導(dǎo)制度建設(shè)以彌補這方面的不足。這無疑是一個很好的嘗試。其實，對絕大多數(shù)案情來說，只要是援引既定的法條判案的，充分準(zhǔn)確的法律推理就應(yīng)該能得到一個正確的判決，得到相異的判決是法律推理錯誤的結(jié)果。正像一幅漫畫里表達(dá)的一樣，法官吃進同樣的案卷材料，吐出同樣的裁判結(jié)果。

一、司法推理的形式

法律推理就是“根據(jù)法律的推理”，或者說是有明確的、可直接適用于具體案件的法律規(guī)則的推理。尤其是在成文法國家，在有法可依的情況下，司法主體，特別是法官在司法過程中必須以既定的法律規(guī)則作為解決問題或糾紛的法律根據(jù)，這是法律推理的前提。成文法國家都會遇到這樣一些問題，社會生活是變動不居的，而法律相對于生活來說，具有相對滯后性和穩(wěn)定性。法律是對過去社會關(guān)系的總結(jié)和規(guī)制，法的運行總是落后于社會生活自身?？梢哉f，僅有法律推理，還是不能解決所有的問題，還要有辯證推理。在司法過程中，法律沒有明文規(guī)定，即“法律漏洞”的情況是客觀存在的，另外，適用法律規(guī)則的結(jié)果導(dǎo)致實質(zhì)不公正的情況也時有發(fā)生。總之，出現(xiàn)上述情況時，法官不得不進行漏洞補充或價值選擇，以法律原則、法理、政策、習(xí)慣、道德等因素作為判決的根據(jù)，即構(gòu)建法律推理的前提，然后將這些因素中的某個或若干個因素適用于具體案件得出判決的結(jié)論。

辯證推理，也稱實質(zhì)推理。它是對法律規(guī)定或案件事實的內(nèi)容進行實質(zhì)性的分析并作出價值選擇的辯證思維活動。辯證推理(即實質(zhì)推理)的方法不是從固定的范疇出發(fā)進行的推理，它是一種對各種價值、利益、政策進行的綜合平衡和選擇。在處理新奇案件時，法官要從法的價值、目的和作用、法的基本原理(原則)、國家和執(zhí)政黨的政策、社會公共道德準(zhǔn)則等考慮出發(fā)，選擇或創(chuàng)立一個適當(dāng)?shù)囊?guī)范填補法的空隙。實質(zhì)推理的目的是法官為自己的判決提供正當(dāng)理由。與形式推理(這里指法律推理)不同的是，法官使用實質(zhì)推理需要從法律的非正式淵源中尋找判決的根據(jù)和理由，使無法可依成為“有法可依”。顯然，實質(zhì)推理是更為復(fù)雜的法律推理方法，它雖然沒有形式上，如三段論的限制，也沒有明顯的“因為……所以……”的邏輯結(jié)構(gòu)，但是，實質(zhì)推理的根據(jù)和理由與推出的結(jié)論之間仍然具有邏輯上的推論關(guān)系。

如前文所述，以法律的非正式淵源為根據(jù)進行辯證推理是一個極為復(fù)雜的邏輯推論過程?？梢苑譃闊o既定法律規(guī)則的推理和適用法律規(guī)則的結(jié)果將導(dǎo)致實質(zhì)不公正兩種情況。其中，是否允許法官就“適用法律規(guī)制的結(jié)果將導(dǎo)致實質(zhì)不公正的情況”擁有裁量權(quán)，是一個值得一提的重要問題。如果具體到某一個案例，上述的所謂實質(zhì)不公正，仍然只是判案法官一人的價值判斷。假若授權(quán)法官可以背離法律規(guī)則判案，可能會導(dǎo)致最高權(quán)力機關(guān)通過法律表達(dá)的立法意志不能得到實現(xiàn)，因此，這樣做似有不妥。中國三大訴訟法都明文規(guī)定了“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的辦案原則，從而否定了法官的法外裁定權(quán)。因此，筆者的觀點是：法律推理體現(xiàn)了法律適用過程的形式性，這種形式性是法律形式理性的一個重要特征。形式理性的法律在適用上，要求法官必須嚴(yán)格執(zhí)行“形式法”，至于正義、公平之類的因素是立法者而不是法官考慮的因素。法官只能依據(jù)形式理性的法律規(guī)范，依照“三段論”的司法模式得出確定的判決。所以，在法律有明文規(guī)定時，原則上，法官不能就案件展開辯證推理。從而否定法律的適用，或者在判決時，不理會以法律推理本該援用的法律條款。

那么，處理法律沒有規(guī)制的社會關(guān)系是否可以援用辯證推理呢?從理論上看，既然社會生活變動不居，“法律漏洞”始終存在，就應(yīng)該賦予法官對新奇現(xiàn)象的裁決權(quán)，同時及時補全法律、促進法律與社會同步發(fā)展。而目前司法機關(guān)對無法律規(guī)制的糾紛常常是不受理了事，將糾紛留在民間，從而不能充分發(fā)揮司法機關(guān)的裁判職能，進而減少社會和諧。

從統(tǒng)計學(xué)實證分析來看，上述兩種辯證推理形式在中國法律實務(wù)中都是微乎其微、鮮有案例的?，F(xiàn)實中出現(xiàn)的同案不同判幾乎無一例外地都援引了法律。只是他們援引了不同的法律條款。也就是說，問題仍然出現(xiàn)在法律推理領(lǐng)域，而不是辯證推理領(lǐng)域。法律推理的標(biāo)準(zhǔn)化是本文的重點和中心。因此，本文立意討論的是法律推理中的同案不同判現(xiàn)象。法律推理在司法實踐中的應(yīng)用出現(xiàn)了問題是我國同案不同判的根本原因。

二、造成同案不同判現(xiàn)象的原因

1，法律規(guī)定不明確是產(chǎn)生同案不同判的一個重要原因

法律演繹推理，即三段論的大前提是法律規(guī)則。法律規(guī)則的確定性是進行有效推理的條件。有了明確的、可適用的法律規(guī)定(大前提)并且案件事實(小前提)的情況與法律規(guī)定一致，即是在大前提和小前提都確定的情形下，法官運用三段論推理就可以得出確定的判決。

比如原勞動部有這樣一條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！敝貞c市云陽縣人民法院及當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ汉椭貞c市勞動和社會保障局都認(rèn)為“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位”應(yīng)解釋為所有的用人單位，“等”在這里是列舉未盡，要不然“等”字毫無意義。而上海市嘉定區(qū)法院及第一中級人民法院卻認(rèn)為，顯然“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位”是僅限于“建筑施工、礦山企業(yè)”，要不然沒必要列舉這兩類企業(yè)。孰是孰非不是本文重點，關(guān)鍵是這一規(guī)定確實造成了同案不同判現(xiàn)象。

2，對法條之間關(guān)系的誤讀是產(chǎn)生同案不同判的另一個重要原因

比如，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第(四)項關(guān)于“共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓”與《中華人民共和國合同法》第四十九條有關(guān)“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”的規(guī)定在司法中造成了千差萬別的判決。有的法官認(rèn)為該兩條存在競合關(guān)系，且合同法作為基本法優(yōu)于城市房地產(chǎn)管理法，因此，拒絕援引房地產(chǎn)管理法判案。如寧波中級人民法院就持上述觀點判決了申訴人：劉一平與被申訴人：李夢龍，王媚房產(chǎn)糾紛案。實際上，這是一種典型的法條誤讀。上述所謂“上位法優(yōu)先下位法原則”只是理論界的一種提法，沒有任何法律規(guī)范基礎(chǔ)，不能作為定案的依據(jù)。更何況，這種提法本身其實是錯誤的，因為基本法律往往是一般規(guī)

定，人大常委會制定的法律相比來說往往是特別規(guī)定。與此說法相反，《中華人民共和國立法法》第八十三條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！倍鴳椃ǖ谖迨邨l規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)。它的常設(shè)機關(guān)是全國人民代表大會常務(wù)委員會?！币簿褪钦f兩者是同一機關(guān)。除憲法外，一切法律都不存在上位法下位法之說，都同樣有效。該法第八十五條的規(guī)定進一步強化了作者的觀點。第八十五條規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。……”該條開宗明義地指出“法律之間”而不做任何其他的區(qū)分，從而否定了在效力適用上的基本法與非基本法區(qū)分說。更為重要的是，兩者其實不存在任何競合關(guān)系。因為，合同法第五十二條第五項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而上述房地產(chǎn)管理法的規(guī)定是法律的強制性規(guī)定，從而要得到適用。理論上說，兩者之間不存在直接的“誰應(yīng)優(yōu)先適用的問題”，而是應(yīng)同時得到適用的問題。一個締約行為有效成立，并最終成立有效合同，要經(jīng)過一系列過程和階段。首先需要有合格的民事主體，表見代理是委托代理的一種例外。表見代理有自己的成立條件，在合乎表見代理的成立條件的情況下，當(dāng)事人獲得了代理權(quán)。但具備代理權(quán)只是具備了合法的締約權(quán)，至于簽訂的合同是否合法有效，還得看是否合乎合同成立的條件。而合同要合法有效，就必須不得違背合同法第五十二條的有關(guān)“有下列情形之一的，合同無效：……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的強制性規(guī)定。合同法的上述規(guī)定將法律援用最終指向了城市房地產(chǎn)管理法有關(guān)“在房地產(chǎn)交易中，代理他人表達(dá)同意意思時，必須采用書面形式”的強制性規(guī)定。

3，在法律規(guī)則適用時，推理不充分也是造成同案不同判的重要原因

如上海市閔行區(qū)人民法院(2004)閔民一(民)初字第6212號案中，王某系原告女兒，原告討要被王某拿去的拆遷房款。該案民事判決書指出，在訴訟過程中“王某父親要求將其所得房屋拆遷份額給予王某，該表述應(yīng)當(dāng)視為贈與的意思表示，故王某基于其父親的贈與可得155，000元拆遷補償款中的77，500元?！钡牵@155，000元拆遷補償款是原告和王某父親的夫妻共同財產(chǎn)，無論拆遷補償時是否涉及份額問題，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的補償款是夫妻共同財產(chǎn)?！痘橐龇ā返?7條第2款和第5款規(guī)定：夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”本案中受贈人王某作為該案被告應(yīng)訴答辯，顯然是知道原告拒絕贈與的意思表示的，因此，其非善意、有償取得該財產(chǎn)，理應(yīng)認(rèn)定贈與行為無效。但上海市閔行區(qū)人民法院(2004)閔民一(民)初字第6212號民事判決書卻認(rèn)為贈與行為成立?？梢姺赏评聿怀浞钟袝r會影響案件的正確判決。

4，證據(jù)規(guī)則運用失誤，錯置舉證責(zé)任。比如備受爭議的南京“彭宇撞人案”。判決書認(rèn)為“彭宇自認(rèn)，其是第一個下車的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大”。然而，根據(jù)民事訴訟“誰主張，誰舉證”的分配原則，既然是徐老太主張向彭宇索賠，理應(yīng)由徐老太承擔(dān)舉證責(zé)任，如果徐老太不能證明彭宇撞傷她，則徐老太應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的敗訴后果。結(jié)果法官錯置了舉證責(zé)任，做出的判決飽受爭議，給社會帶來了嚴(yán)重的不良影響。

三、解決同案不同判現(xiàn)象的對策措施

1，法律規(guī)定不明確是產(chǎn)生同案不同判的一個重要原因。法律推理中遇到的最大障礙是法律概念的不確定性，這種不確定性往往導(dǎo)致法律適用的隨意性。解決這一問題的方法就是最大限度地確定法律概念的內(nèi)涵和外延，以使法律處于明確和有序的狀態(tài)。

2，對法條之間關(guān)系的誤讀是產(chǎn)生同案不同判的另一個重要原因。對此應(yīng)加大法典的編撰力度，完備法典的體系結(jié)構(gòu)，最大限度地減少法條之間的歧義與沖突。另外，司法工作者應(yīng)勤練內(nèi)功，增加知識儲備，推行標(biāo)準(zhǔn)化的法律推理模式，正確適用法律沖突規(guī)范以解決法律沖突問題。

3，在法律規(guī)則適用時，推理不充分也是造成同案不同判的另一個重要原因。對此，除了司法工作者要加強自我修養(yǎng)之外，還要加強制度建設(shè)，強化檢察機關(guān)的司法監(jiān)督職能。例如，每年檢察院對民事、行政案件抗訴的案件微乎其微，而冤、假、錯案實則很多。

4，證據(jù)規(guī)則運用失誤，錯置舉證責(zé)任。對此主要是加強舉證責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)化，避免責(zé)任認(rèn)定的隨意性和主觀化。