楊　彪

摘要：恢復(fù)原狀的各項具體功能在民法中可由絕對權(quán)請求權(quán)、不當(dāng)?shù)玫椒颠€和損害賠償請求權(quán)共同承載，將恢復(fù)原狀作為一種獨立的民事責(zé)任承擔(dān)方式的主張不能成立。民事責(zé)任歸屬于債的范疇，并以強制執(zhí)行力為根本，區(qū)別于絕對權(quán)請求權(quán)；損害賠償應(yīng)成為民事責(zé)任體系的惟一方式，相應(yīng)地，我國未來民法典只能保留恢復(fù)原狀作為制度機能而不是手段來指導(dǎo)整個民事救濟體系。

關(guān)鍵詞：民事責(zé)任；恢復(fù)原狀；損害賠償；絕對權(quán)請求權(quán)

中圖分類號：DF51

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969／J.issn.1001—2397.2009.04.03

一、問題的提出

羅馬法以降，損害賠償一直都是侵權(quán)行為主要的甚至是惟一的民事責(zé)任方式，后來的法國民法繼受了羅馬法的民事責(zé)任體系，亦未改變這一傳統(tǒng)。自《德國民法典》頒布以來，長于抽象思維的德國學(xué)者引領(lǐng)了民事責(zé)任體系復(fù)雜化和精細(xì)化的運動潮流，將“恢復(fù)原狀”概念引入民事責(zé)任領(lǐng)域，與同時創(chuàng)設(shè)的物權(quán)請求權(quán)概念一起，極大地豐富了民事權(quán)利救濟的手段，彰顯了優(yōu)遇受害人的立法宗旨。受德國法的影響，此后各國民法都在不同程度上吸納了“恢復(fù)原狀(回復(fù)原狀)”這一術(shù)語，盡管這一術(shù)語在涵義和用法上不盡一致?！盎謴?fù)原狀”概念的提出，一方面為人們辨清各種權(quán)利救濟方式的性質(zhì)，確立獨立的絕對權(quán)請求權(quán)制度提供了有力的幫助，但另一方面卻引發(fā)了認(rèn)識和理解上的混亂。關(guān)于恢復(fù)原狀的確切內(nèi)涵與制度價值，理論界與實務(wù)界始終未能達(dá)成共識，這直接影響了民事責(zé)任體系的科學(xué)性。本文認(rèn)為，我國民法將恢復(fù)原狀作為民事責(zé)任的一種獨立形態(tài)的合理性值得懷疑，恢復(fù)原狀的各種具體表現(xiàn)形式所對應(yīng)的功能在民法中均有相應(yīng)的制度來承載，單獨設(shè)立恢復(fù)原狀民事責(zé)任沒有必要，相應(yīng)地，傳統(tǒng)民事責(zé)任體系也要做出改變。

二、恢復(fù)原狀的固有含義

(一)各國／地區(qū)立法例之比較考察《德國民法典》第249條第1款“損害賠償義務(wù)人必須恢復(fù)假如沒有發(fā)生引起賠償義務(wù)的情況所會存在的狀態(tài)”之規(guī)定，確立了損害賠償?shù)脑瓲罨貜?fù)主義(Naturalersatz，Naturalrestitution)。而在恢復(fù)原狀不能實現(xiàn)完全的救濟時，例外地允許金錢賠償。德國首創(chuàng)性地引入恢復(fù)原狀制度，主要是考慮到法律所保護的受害人的合法權(quán)益應(yīng)首先是一種“保持或整體利益(Erhaltungs—oder Integritatsinteresse)”，然后才是所謂的“價值或金額利益(Welt—oder Summeninteresse)”。對于受害人而言，財產(chǎn)的整體價值無疑高于財產(chǎn)的金額價值，以恢復(fù)原狀為原則就是為了維護這種利益優(yōu)先性。更重要的是，在人格侵害等非財產(chǎn)損害領(lǐng)域，德國人同樣堅持了恢復(fù)原狀的適用。采取原狀回復(fù)主義的還有我國臺灣地區(qū)民法。其“民法典”第213條是原狀回復(fù)主義的原則性規(guī)定，第196條和第195條則分別確認(rèn)了恢復(fù)原狀可適用于物的損害和名譽損害。需要特別注意的是，在我國臺灣地區(qū)的民法中，回復(fù)原狀的適用并不僅限于侵權(quán)法，它是統(tǒng)領(lǐng)整個民事責(zé)任領(lǐng)域的基本原則。在涉及無效法律行為(第113條)、合同解除(第259條)等法律關(guān)系回復(fù)原有狀態(tài)的情形，法律都規(guī)定了回復(fù)原狀的適用，只是回復(fù)原狀的含義，多指返還財產(chǎn)、返還不當(dāng)?shù)美p害賠償?shù)染唧w類型而已。

與之相對應(yīng)的是日本民法。《日本民法典》第417條規(guī)定：“無特別的意思表示時，損害賠償額以金錢算定。”第722條規(guī)定侵權(quán)行為的損害賠償可準(zhǔn)用第417條。這實際上確立了所謂的金錢賠償主義(Geldersatz，Geldentschadigung)。但在特定情況下，恢復(fù)原狀仍可作為權(quán)利救濟的手段?！度毡久穹ǖ洹返?23條規(guī)定可以判令采取恢復(fù)原狀的適當(dāng)處分來代替損害賠償。另外，日本《不正當(dāng)競爭防止法》第7條(恢復(fù)信用的措施)規(guī)定：“對因故意或者過失實施不正當(dāng)競爭侵害了他人營業(yè)上的信用者，裁判所可以根據(jù)營業(yè)信用被侵害者的請求判令侵害營業(yè)信用者采取必要的措施恢復(fù)營業(yè)上的信用代替損害賠償，或者同時判決損害賠償?！边@里規(guī)定的代替損害賠償?shù)摹斑m當(dāng)處分”、“必要的措施”一般是指道歉廣告，而道歉廣告是一種恢復(fù)原狀的救濟方法。采用相同立法例的還有《阿爾及利亞民法典》(第132條)。

總之，在那些使用恢復(fù)原狀概念的國家，雖然恢復(fù)原狀被廣泛適用于民法各個領(lǐng)域，或直接作為損害賠償?shù)囊环N方式，或代指返還財產(chǎn)、恢復(fù)名譽等涉及絕對權(quán)請求權(quán)的具體救濟方式，但各國均未將其作為一種獨立的民事責(zé)任形態(tài)單獨規(guī)定。

我國《民法通則》第134條規(guī)定：“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產(chǎn)；(五)恢復(fù)原狀；(六)修理、重作、更換；(七)賠償損失；(八)支付違約金；(九)消除影響、恢復(fù)名譽；(十)賠禮道歉。”第134條作為我國民事責(zé)任的一般條款，確立了恢復(fù)原狀的獨立性地位，但對于恢復(fù)原狀的具體含義則未明言，有待深究。《民法通則》第117條第2款規(guī)定：“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償?！卑赐ㄕf，這里的“恢復(fù)原狀”可以解釋為“將毀損的有體物修復(fù)如初”。這顯然與“修理、重作、更換”方式存在重合之處。《合同法》第9r7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！边@里的“恢復(fù)原狀”，往往又被解釋為“原物的返還”，與“返還財產(chǎn)”方式產(chǎn)生沖突。由此可見，我國民法雖然規(guī)定了恢復(fù)原狀的責(zé)任方式，但卻未能廓清概念、厘清思路，在法律體系和概念上造成了一定的混亂，這也為將來重構(gòu)我國民法典中的民事責(zé)任體系埋下了隱患。

(二)恢復(fù)原狀的基本類型

恢復(fù)原狀又稱為回復(fù)原狀，現(xiàn)代民法雖然幾無例外地采用了這一術(shù)語，但在概念體系和制度運作上卻沒有一以貫之。實際上，各國民法都在不同層面上使用這一概念，并形成了以下幾種基本類型：

1將受損壞的有體物修復(fù)如初此界定可謂恢復(fù)原狀的最初的也是最基本的含義，它強調(diào)恢復(fù)原狀就是對損壞物的技術(shù)性修復(fù)，使物的表征恢復(fù)到損害發(fā)生之前的狀態(tài)，或由加害人(或受托修復(fù)人)的修復(fù)，或通過實物賠償，皆無限制。例如，償還與被毀損書籍同種之書籍，重新裝配上破碎門窗玻璃，重建被撞倒之墻壁，將撞損的汽車交付車行修理等。我國《合同法》第223條第2款規(guī)定。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。這里的恢復(fù)原狀就是在這一意義上使用，國內(nèi)學(xué)界至今仍以此為恢復(fù)原狀之通說。

2返還財產(chǎn)與不當(dāng)?shù)美艘饬x上之恢復(fù)原狀，與我國《民法通則》第134條規(guī)定的“返還財產(chǎn)”

多有交叉，且可適用于不同的法律領(lǐng)域。在侵權(quán)法中，加害人無權(quán)占有權(quán)利人的有體物時，恢復(fù)原狀就是指原物的返還，從權(quán)利的層面表述，則為所有物返還請求權(quán)；如果物在被占有期間產(chǎn)生了孳息，恢復(fù)原狀還包含了原物產(chǎn)生孳息的返還，即所謂的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。在合同法中，涉及合同無效、合同解除、合同期滿的恢復(fù)原狀，也包括了返還財產(chǎn)和返還不當(dāng)?shù)美麅煞N情形。

3消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉在相當(dāng)長的歷史時期，恢復(fù)原狀只適用于財產(chǎn)損害領(lǐng)域，但到了現(xiàn)代，由于精神損害賠償?shù)囊?，恢?fù)原狀就被擴展到回復(fù)當(dāng)事人的人格利益未受侵害時的狀態(tài)?！度毡久穹ǖ洹返?23條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第195條第1項都規(guī)定，名譽被侵害時受害人可以要求“回復(fù)名譽之適當(dāng)處分”，學(xué)者將這一規(guī)定解釋為恢復(fù)原狀的損害賠償方式在侵害名譽權(quán)領(lǐng)域的表現(xiàn)形式。

4金錢支付對損壞物的恢復(fù)原狀，一般都由加害人或其受托修理人進(jìn)行實際上的修復(fù)，但也可由受害人自行修復(fù)后再向加害人請求恢復(fù)原狀之費用，恢復(fù)原狀費用的支付即為金錢支付方式。此時費用請求權(quán)應(yīng)屬恢復(fù)原狀而非金錢賠償?shù)姆懂牐蚧貜?fù)費用之請求權(quán)，旨在實現(xiàn)狀態(tài)之完整，非權(quán)益價值上差額之計算之填補，與金錢賠償為權(quán)益價值之填補乃屬不同層次，在規(guī)范性質(zhì)上宜認(rèn)為仍屬回復(fù)原狀之評價范疇，更為妥當(dāng)。我國臺灣地區(qū)“民法典”第213條第3款“債權(quán)人得請求支付回復(fù)原狀所必要之費用，以代回復(fù)原狀”之規(guī)定，就表明特定情形下之金錢支付屬于恢復(fù)原狀之替代，與通常所說的金錢賠償有本質(zhì)的區(qū)別。

5廣義上的恢復(fù)原狀此意義上之恢復(fù)原狀，是指回復(fù)到當(dāng)事人之間原來的法律關(guān)系狀態(tài)，或者說回復(fù)到當(dāng)事人雙方未發(fā)生最近的特別結(jié)合關(guān)系時的狀態(tài)。這是關(guān)于恢復(fù)原狀最寬泛的定義，它包括上述四種基本類型的具體表現(xiàn)形態(tài)。為達(dá)致法律事實狀態(tài)之恢復(fù)，允許當(dāng)事人選擇合適的方式，可謂是綜合性的法律評價標(biāo)準(zhǔn)。因此，與其說廣義上的恢復(fù)原狀是權(quán)利救濟的手段，不如說是權(quán)利救濟的目的或功能。從我國《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定來看，我國民法上的恢復(fù)原狀兼具了廣義上之恢復(fù)原狀與具體形態(tài)上之恢復(fù)原狀的雙重含義。

三、對恢復(fù)原狀民事責(zé)任獨立地位的質(zhì)疑

由上可知，我國《民法通則》將恢復(fù)原狀作為一種獨立的民事責(zé)任承擔(dān)方式來看待。幾無疑問。法學(xué)上謂某一制度的獨立性，主要標(biāo)準(zhǔn)有二：特有的制度功能及獨立的調(diào)整范圍。實則，無論就邏輯解釋抑或價值解釋而言，恢復(fù)原狀之獨立性均難以令人信服。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)解釋論所堅持的恢復(fù)原狀之制度價值，已被其他的民法制度剝離殆盡，為實現(xiàn)法典邏輯的順暢和立法的簡明，實無繼續(xù)獨立設(shè)置恢復(fù)原狀制度的必要。

(一)責(zé)任形式的民法取舍

消除影響、恢復(fù)名譽和賠禮道歉作為恢復(fù)原狀在人格損害領(lǐng)域的具體表現(xiàn)形式，在民法責(zé)任體系中的地位一直備受爭議。雖然肯定的觀點居多，但反對的聲音卻始終不絕于耳。有學(xué)者認(rèn)為，這三種非財產(chǎn)責(zé)任形式具有不可強制執(zhí)行的特點，容易導(dǎo)致這些責(zé)任流于形式而無法發(fā)揮責(zé)任的權(quán)利救濟作用。還有學(xué)者認(rèn)為，賠禮道歉是一種帶有濃厚人身性與道德倫理色彩的強制措施，且不說賠禮道歉具有人身性和不可強制性特點，不符合民法責(zé)任可訴性的本質(zhì)；就其存在本身而言，就是對民事責(zé)任只涉及財產(chǎn)責(zé)任原理的一種歷史倒退。若強制一方賠禮道歉，則無異于保護一方的同時而傷害不愿賠禮道歉的另一方的人格權(quán)。事實上，賠禮道歉所需承載的倫理意義和社會意義，已經(jīng)由法庭審判和判決書得到張揚，可將其公開發(fā)表以正視聽；至于當(dāng)事人的精神創(chuàng)傷，只能通過一定數(shù)額的賠償加以撫慰，故賠禮道歉無須也不能作為侵權(quán)責(zé)任形式。在日本，為名譽、信用的恢復(fù)在報紙上登載謝罪廣告的方法雖然也得到承認(rèn)，但反對的意見認(rèn)為，謝罪這一行為是倫理性判斷、感情和意思的表露，對謝罪者本人是具有屈辱意味的行動，所以，命令謝罪廣告不僅違反日本憲法第19條保障良心自由的規(guī)定，而且超出了作為近代社會中可以施加司法強制的事項范圍。由此可見，這三種非財產(chǎn)責(zé)任形式本身的存在價值就值得懷疑，更勿論是否能夠負(fù)載起恢復(fù)原狀的制度功能了。

即便按照國內(nèi)學(xué)界的通說，將恢復(fù)原狀的范圍限于對受損壞有體物的修復(fù)，從邏輯上看也不是無懈可擊的。一般來說，修復(fù)損壞物有兩種方式：實物賠償方式與加害人修復(fù)方式。實物賠償方式與金錢賠償方式并無二異，其存在價值自不待言。加害人修復(fù)方式強調(diào)加害人通過修理、重作、更換或委托聘請他人修理、重作、更換等形式實現(xiàn)原狀回復(fù)，本質(zhì)上是對加害人人身和行為的強制。從民法的發(fā)展史來看，社會越進(jìn)步，文明越發(fā)達(dá)，民事責(zé)任的財產(chǎn)色彩就越濃厚，人身強制和行為強制的觀念就越淡薄。在涉及人身傷害或物的毀損的情況下，強制加害人修復(fù)無異于“被害人將自己或?qū)⒆约菏軞p的物偏偏交托給致害人(哪怕是僅將自己交托給由致害人延請的醫(yī)生)，顯然既不合乎目的性要求也不在可苛求的范圍之內(nèi)”。況且，責(zé)令加害人修復(fù)往往與其自身意愿相違背，加害人怠于修復(fù)或瑕疵修復(fù)自然難以避免，此時若又允許受害人請求損害賠償，從資源配置和行為激勵的角度看是效率低下的選擇。如果說人格利益損害涉及人的尊嚴(yán)，法律出于優(yōu)位性的考慮允許對加害人課加一定限度的行為強制責(zé)任還可以理解的話，那么僅僅牽涉到財產(chǎn)利益的物之毀損，則實在沒有任何理由再課加行為責(zé)任了。因此，在物的損害領(lǐng)域適用財產(chǎn)強制責(zé)任才是理性的選擇。

(二)責(zé)任形式的體系安排

倘若對恢復(fù)原狀進(jìn)行廣義上的界定，我們可以發(fā)現(xiàn)，分解后的恢復(fù)原狀的各種具體形態(tài)，在民法上都有相應(yīng)的制度與其一一對應(yīng)，在民事責(zé)任體系中設(shè)置獨立的恢復(fù)原狀只能是一種簡單粗糙的重復(fù)規(guī)定。

1恢復(fù)原狀與損害賠償傳統(tǒng)理論認(rèn)為，作為侵權(quán)責(zé)任方式的恢復(fù)原狀就是指對損壞物的技術(shù)修復(fù)，在性質(zhì)上屬于物權(quán)的保護方法，而損害賠償則屬于債權(quán)的保護方法。但從德國和我國臺灣地區(qū)的立法例來看，恢復(fù)原狀被都置于民法典的債編，作為損害賠償?shù)囊环N方式，顯然不屬于物權(quán)請求權(quán)的范疇。實際上，有體物遭受損壞，物權(quán)人可支配的財產(chǎn)價值就相應(yīng)減少，即受害人受到了損失，如果該有體物被修復(fù)如初，物權(quán)人的損失就得到填補或部分得到補償，在此意義上，恢復(fù)原狀可謂是損害賠償?shù)囊环N特別方式而已。事實上。金錢賠償與出資修理，對于加害人是一回事，兩種請求權(quán)的結(jié)果均使加害人承受不利益。因此，恢復(fù)原狀與損害賠償只有形式區(qū)別而無實質(zhì)區(qū)別。如果排除強制加害人修復(fù)這種非理性的行為責(zé)任形式，那么，恢復(fù)原狀就只剩下實物賠償?shù)姆绞?，而實物賠償歸屬于損害賠償?shù)姆懂?，更是無可爭議?？梢姡瑐鹘y(tǒng)理論上的恢復(fù)原狀完全可以為損害賠償所涵蓋。

2恢復(fù)原狀與返還財產(chǎn)、返還不當(dāng)?shù)美颠€財產(chǎn)，從請求權(quán)的角度觀察，就是返還財產(chǎn)請求權(quán)，